DELITOS DE CORRUPCIÓN EN LA R. D.: TIPICIDAD A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Régimen legal de la Corrupcion
Delitos de Corrupción en la República Dominicana

En presente trabajo, responde a un estudio Responsable que se hicieren tres estudiante en República Dominicana sobre la corrupción en el año Dos Mil Cinco (2005), dicho trabajo fue presentado para obtener el titulo de LIC. EN DERECHO, en la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE SANTO DOMINGO (UASD), siendo el mismo calificado con una nota de 94 Puntos de 100

INTRODUCCIÓN

“Donde no se conserve piadosamente la herencia de lo pasado,

pobre o rica, grande o pequeña,

no esperemos que brote un pensamiento original,

ni una idea dominadora.”

Menéndez y Pelayo

La corrupción es un fenómeno político, social y económico de carácter mundial que la opinión pública percibe como el enriquecimiento ilícito utilizando los recursos del Estado y el abuso del Poder. No obstante, en el ámbito internacional, se define como el “uso de una posición pública para la adquisición de beneficios ilegales”. Sin embargo, la corrupción engloba mucho más que eso. Es un mal que toca y devora todos los aspectos que estructuran una sociedad, sin importar su nivel de desarrollo ni las circunstancias sociopolíticas en que se encuentre. Se trata de todo un engranaje sistemático diseñado para la realización de actos ilícitos, a los fines de obtener algún determinado beneficio.

Este problema no es de carácter reciente ni local. Se tiene conocimiento de que en nuestro país los primeros actos de corrupción se remontan al período de la Conquista y Colonización del “nuevo mundo”. Atravesando por toda nuestra historia colonial, hasta llegar a los tiempos actuales de la República, este flagelo ha formado parte intrínseca de nuestro diario vivir. Podríamos afirmar, pues, que la “cultura de la corrupción” ha estado arraigada en nuestro país desde su origen, manteniéndose y fortaleciéndose con el transcurso del tiempo.

Asimismo, la República Dominicana no escapa a la realidad regional que la envuelve. El cáncer de la corrupción está tan avanzado en las democracias de América Latina, que difícilmente podrá ser extirpado -o al menos controlado- sin el uso de medidas drásticas por parte de los gobiernos y de la cooperación de la comunidad internacional. Este flagelo ha tenido como secuela el aumento de la pobreza y el debilitamiento del sistema democrático en dicha región; razón por la cual, sus países miembros han establecido como tema principal de su agenda, la “Lucha Contra La Corrupción” en todas sus dimensiones.

Basado en estas orientaciones, surge, como una iniciativa de la Organización de Estados Americanos (OEA), la Convención Interamericana Contra la Corrupción, firmada el 29 de marzo del año 1996, en Caracas, Venezuela. Dicha convención establece los medios de cooperación indispensables en la lucha contra los actos de corrupción y promueve la actividad internacional para prevenirla, detectarla y sancionarla.

La CICC propone que para combatir con eficacia y eficiencia la corrupción, los países deben aunar esfuerzos, brindándose, mutuamente, toda la cooperación que sea necesaria. No obstante, el establecimiento de esta cooperación se verá dificultado si el ordenamiento legal vigente en los Estados no se adecua a las exigencias de este instrumento. Es por ello, que la misma convención obliga a los Estados que la firmen a realizar todas las acciones legislativas necesarias para poder adecuar su legislación, en especial la penal.

En tal sentido, la legislación penal dominicana, la cual data del año 1810, no se adecua por completo a las exigencias de este convenio internacional, por lo que debe ser actualizada, tomando en consideración los delitos descritos por la CICC.

Finalmente, la presente investigación, busca dar luz sobre la obligatoriedad de dicha adecuación legal, la forma en la que ha de realizarse y los puntos críticos que deben ser considerados a la hora de adaptar el tipo penal que describa estas conductas.

Para el logro de nuestros objetivos, analizaremos la esencia de ese mal que llamamos corrupción, abordando su naturaleza, causas y consecuencias, origen y evolución, hasta tocar los casos concretos que han tenido lugar en nuestros tribunales. Posteriormente, realizaremos un breve análisis sobre la Política Criminal, marco desde el cual parten todas las decisiones gubernamentales para controlar y sancionar la criminalidad, tratando a su vez, lo concerniente al sistema de justicia penal, a través del cual concretiza la política sus acciones.

Daremos también, un breve vistazo a la legislación interna que rige y sanciona actualmente la materia, para poder así luego analizar, los pormenores relativos a la obligación de tipificar los delitos propuestos por la CICC, desembocando en la tipificación de dichos delitos.

Culminamos realizando una propuesta de los delitos de corrupción -ya tipificados-que, según nuestra humilde opinión, deben ser incluidos en nuestro ordenamiento jurídico penal a los fines de dar cumplimiento a nuestros compromisos internacionales adquiridos al ratificar la CICC.

Capitulo I

LA CORRUPCIÓN

“¡En cuerda publica, descalzos y con la cabeza mondadas deberían ser paseados por las calles esos malvados que amasan su fortuna con las preocupaciones y los odios de los pueblos!”

José Martí

PRIMERA PARTE

CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA CORRUPCIÓN

1.1- CONCEPTO Y ETIMOLOGÍA

El flagelo de la Corrupción, históricamente, ha carcomido las esperanzas de progreso y desarrollo sostenido del pueblo dominicano. Esto debido a que los actos de corrupción realizados por los funcionarios y empleados públicos, así como por particulares vinculados a la administración pública, directa e indirectamente, perjudican la economía, la moral, la credibilidad, la confianza, las relaciones internacionales, la justicia, la institucionalidad, la paz y la armonía social del Estado, agudizando la pobreza y profundizando las desigualdades sociales.

Pero ¿Qué es la Corrupción? Existen muchas definiciones sobre este término, que varían según el enfoque desde el cual se desea explicar el fenómeno.

La palabra griega que se emplea para designar aquello que entendemos por corrupción es ftarma. Se encuentra en Aristóteles[1] desde el título del Tratado de la Generación y de la Corrupción hasta el señalamiento de tiranía, oligarquía y demagogia como formas corruptas de los gobiernos monárquico, aristocrático y Republicano respectivamente. Etimológicamente, la palabra corrupción procede del latín Curruptio, derivado del verbo Corrumpere, cuyo significado implica “rompimiento” y/o “echar a perder”. De ahí llega al inglés, Corruption; al alemán, Korruption; al italiano Corruzione. Así surgen las voces españolas corrupción y corromper, a las que la Academia de la Lengua da los siguientes significados: Corrupción:Acción o efecto de corromper o corromperse”; Corromper:Alterar y trastrocar la forma de alguna cosa; Echar a perder, depravar, dañar, podrir; Sobornar o cohechar al, juez, o a cualquier persona, con dádivas o de otra manera; fig. Pervertir o seducir a una mujer; fig. Estragar, viciar, pervertir: corromper las costumbres, el habla, la literatura”.[2]

La idea de corrupción aplicada a un conjunto social –familia, ciudad, nación, estado– parece relacionarse con la acepción primera que da el diccionario del verbo corromper: “alterar y trastrocar la forma de una cosa”. En esa primera acepción tiene cabida inclusive la tercera de las señaladas por el diccionario: “sobornar o cohechar al juez o a cualquier persona con dádivas”. Tanto en lo social como en lo político, la corrupción indica que la formalidad misma de una sociedad, su esquema institucional, su constitución misma y el conjunto de leyes que vertebran la vida jurídica de un pueblo, están alterándose, trastrocándose, rompiéndose.[3]

En su actual sentido social y legal, la corrupción es la acción humana que viola las normas legales y los principios de la ética[4]. En su ámbito operacional, se define como “el uso ilegal de los recursos confiados -a un funcionario o empleado, tanto del sector público como privado- para su enriquecimiento particular”.

Para Henri Capitant[5], existen dos clases de corrupción, según se trate de un empleado o un funcionario, tanto público como privado. Diferencia así, aquella realizada por un empleado (Corruption d’employés), la cual define como el “delito del factor, empleado o dependiente, remunerado con sueldo o de cualquier otra forma, que directamente o por persona interpuesta, y sin noticia o conocimiento de su patrón, ha ofrecido –Corrupción activa-, solicitado y/o aceptado –Corrupción pasiva– ofertas, dádivas, presentes, comisiones, descuentos, primas o promesas, para la realización de un acto propio de su empleo o por abstenerse de realizar un acto que su deber le ordenaba hacer”. Por otro lado, define la corrupción realizada por un funcionario (Corruption de fonctionnaires) como el “crimen consistente en que un funcionario del orden administrativo o judicial, o un agente o empleado de una repartición administrativa, acepte ofertas o promesas o reciba donaciones o presentes, para realizar un acto de su función o empleo, aunque sea correcto, pero por el que no deba percibir remuneración; o también por abstenerse de realizar un acto que entraba dentro del ámbito de sus deberes”. Es importante distinguir que en las definiciones dadas por H. Capitant se puede diferenciar claramente como la condición del agente activo del delito modifica por completo, no solo la acción o conducta descrita en la infracción, sino que también varia su gravedad. Así, el acto de corrupción cometida por un empleado público será considerado como un delito[6], mientras que cuando la conducta descrita es cometida por un funcionario tendrá el grado de crimen. Sobre este punto se abundará más adelante.

Por otro lado, algunos autores conciben la corrupción como «cualquier violación del interés público para obtener ventajas especiales» o como «toda conducta ilícita utilizada por individuos o grupos para obtener influencia sobre las acciones de la burocracia«[7]. Para Joseph[8] consiste en “toda conducta que se desvía de los deberes normales inherentes a la función publica debido a consideraciones privadas, tales como a familiares, amigos y clanes, con el objetivo de obtener beneficios personales, en dinero o en posición social”.

Transparencia Internacional[9] y el Banco Mundial consideran como corrupción el “uso de una posición publica para la adquisición de beneficios ilegales”. [10] Otra definición dada por organismos intencionales la define como “toda conducta, ejercida tanto por los particulares como por los servidores públicos, que se desvía de los deberes normales a su función, utilizando su posición de poder a los fines deservir a intereses particulares y obtener beneficios personales”.[11]

En nuestro país, Participación Ciudadana ha difundido la siguiente definición: “es cuando una persona, grupo o sector se beneficia directa o indirectamente, de manera ilícita, poniendo sus intereses personales, grupales o sectoriales por encima de los demás y carente de toda ética”.[12]

Finalmente, entendemos la corrupción como “el acto contrario a la ley y las buenas costumbres, por medio del cual un funcionario o empleado -público o privado-, o persona particular vinculada a la actividad pública, ejerce una acción u omisión en contra del patrimonio del Estado, afectándolo económica y moralmente, a cambio de obtener una ventaja y/o beneficio particular[13].

1.2- CAUSAS Y CONSECUENCIAS

Como hemos podido ver en las diferentes acepciones que posee el término, la corrupción está asociada a varios factores, entre ellos:

  • El abuso de poder, que se expresa mediante el uso de oportunidades desde posiciones públicas o privadas, para obtener beneficios grupales o personales.
  • La carencia y/o debilidades de los procedimientos y mecanismos institucionales, que garanticen la transparencia en el ejerció de las funciones, especialmente las públicas.
  • La debilidad en los marcos legales que tipifican y sancionan la corrupción administrativa publica.
  • La proliferación del crimen organizado, tanto a nivel nacional como internacional, en especial su modalidad más lesiva: el narcotráfico.
  • La falta de moral y ética de algunos servidores públicos y particulares, producto de una educación deficiente y mal orientada.
  • La cada vez más creciente tendencia consumista-individualista, característica de nuestra sociedad moderna, dando como resultado la sustitución de los valores éticos, morales y espirituales como la solidaridad, honestidad, responsabilidad, entre otros.
  • Y, quizás uno de los más importantes e influyentes, la impunidad en que se encuentran los actos de corrupción, sobre todo en la administración pública.

Los factores mencionados constituyen la principal causa de corrupción en la casi totalidad de los países del mundo, especialmente los de América Latina, donde la debilidad institucional y la impunidad son prácticamente la regla. Sin embargo, existen otras causas que dan lugar a este mal, tanto en la República Dominicana como en América Latina. Algunas de estas causas son:

  • Falta de institucionalidad en el Estado y concentración de poder en el Ejecutivo.
  • Falta de transparencia en la toma de decisiones y restringido acceso a la información.
  • Desequilibrio presupuestal e ineficiente desempeño financiero-fiscal.
  • Ejecución de programas pobremente concebidos y mal manejados.
  • Exceso de trámites y requisitos para solicitar un servicio en una oficina pública.
  • Carencia de controles, tanto internos como externos, y la existencia de controles obsoletos.
  • Exceso de regulaciones para desarrollar actividades productivas.
  • Discrecionalidad en la aplicación de las normas, procedimientos o requisitos.
  • Falta de un servicio profesional que contemple estabilidad laboral en el servicio público.
  • Sueldos bajos del personal público.
  • Programas insuficientes de estímulos y recompensas para el personal público.
  • Clientelismo político.
  • Legislación de responsabilidades de los servidores públicos (débil, poco aplicada y mal difundida).
  • Falta de arraigo de valores éticos entre algunos servidores públicos y ciudadanos.
  • Ausencia de un registro nacional de servidores públicos inhabilitados por incurrir en actos de corrupción.
  • Insuficiente participación ciudadana en actividades de control y evaluación de la gestión pública.
  • Carencia de una instancia que vele por el buen desempeño de los servidores públicos (es decir, un Tribunal Administrativo eficiente).
  • Insuficiente independencia del sistema judicial, en lo relativo a la persecución, sometimiento y sanción de los corruptos, lo que da lugar a la impunidad.
  • Ausencia de un marco jurídico para fortalecer el sistema y prevenir y sancionar los actos de corrupción.
  • Y (el peor de todos) letargo e indiferencia de la sociedad.

A su vez la corrupción genera consecuencias nefastas, tales como:

  • Favorece la consolidación de élites y burocracias políticas y económicas.
  • Erosiona la credibilidad y legitimidad de los gobiernos y del Estado como ente internacional.
  • Destruye el Estado de Derecho y los principios que lo rigen, en especial el de igualdad.
  • Reduce las inversiones extranjeras, así como ahuyenta la ayuda de la comunidad internacional.
  • Reproduce una concepción patrimonialista del poder.
  • Reduce los ingresos fiscales e impide que los escasos recursos públicos coadyuven al desarrollo y bienestar social.
  • Permite la aprobación y operación de leyes, programas y políticas, sin sustento o legitimidad popular.
  • Socava los valores éticos y morales de la sociedad, influyendo negativamente en el modus vivendi de las personas.
  • Y muchas otras más.

1.3- NATURALEZA

Es importante determinar cual es la naturaleza de lo que llamamos corrupción, a los fines de saber diferenciar un acto corrupto de lo que conocemos como delincuencia convencional, es decir, debemos tratar de indagar sobre la esencia de la corrupción, sobre aquello que la diferencia de otras conductas. Al respecto iniciaremos diciendo que si bien no toda conducta inmoral y anti-ética puede considerarse como corrupción, no menos cierto es que todo acto de corrupción es anti-ético e inmoral. La corrupción debe ser vista en términos de legalidad e ilegalidad y no de moralidad e inmoralidad, debiendo tomar en cuenta la diferencia entre las prácticas sociales y las normas legales.[14]

Los medios a través de los cuales la corrupción es provocada son irrelevantes (Pagos ilegales, chantajes, extorsión, conveniencia, exacción). Es igualmente indiferente el hecho de que aquellos que participan en la corrupción se encuentren dentro o fuera de la administración del Estado. Lo que es decisivo para caracterizar la corrupción es la valoración que permite considerar que la actuación o intervención del Estado no es realizada conforme, ni en el fondo ni en la forma, a las normas establecidas previamente y de acuerdo a las vías regulares.[15]

Corrupción encierra la idea de que algo provoca la ruptura de lo instituido como proceso normal, lo que ya ha sido establecido en la naturaleza o en las convenciones sociales; es el orden de las cosas que por intervención de los dos componentes, se echa a perder, se pudre.[16] Quien comete un robo a otro se hace reo de su delito, sin embargo no es llamado corrupto en el sentido estricto de la palabra. Por otro lado, el funcionario o empleado público, en el ejercicio de sus deberes y funciones, al realizar esta acción (robo) en contra del interés público, si es considerado como un corrupto. Esto se debe a que los empleados y funcionarios públicos, han recibido por parte de las leyes y decretos, que le confieren la autoridad para ejercer su función, un grado de confianza inusitado y de carácter particular que lo vincula y obliga a actuar con los más altos grados de ética y moralidad posibles.[17] Al mismo tiempo, los bienes sustraídos por el empleado o funcionario público son patrimonio del Estado, de lo que se deduce que estos bienes están destinados a beneficiar a la nación en su conjunto, por lo que constituye un acto funesto beneficiarse de estos en perjuicio de las grandes mayorías. De ahí, que las penas destinadas a castigar este tipo de delitos deban contener un mayor grado de severidad, en comparación con otros delitos de igual o parecido carácter, en los que solo se afecta el patrimonio privado de una determinada persona.

No podemos condenar a un funcionario público que ha desfalcado al Estado con la misma pena que se le aplicaría a un ciudadano que ha desfalcado su negocio propio. Pese a que la acción parecería la misma, ambas poseen características diferentes y repercusiones diferentes en el ámbito de la sociedad, pese a que ambos son delitos penales que contravienen la armonía social y las buenas costumbres. Por tanto, podemos afirmar que los actos de corrupción constituyen un crimen cuya naturaleza destructiva afecta a toda la ciudadanía, así como también el orden público, el orden económico, el orden ético y moral, el orden jurídico, destruyendo la confianza otorgada por el pueblo a sus gobernantes.[18]

SEGUNDA PARTE

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CORRUPCIÓN

2.1- ORIGEN DE LA CORRUPCION

El origen de la corrupción se remonta a la creación del mundo. La Biblia es uno de los textos más antiguos en donde puede encontrarse el concepto de corrupción.[19] Algunos estudiosos del tema plantean que el primer acto de corrupción se produce en el Jardín De Las Hespérides cuando Eva, tentada por la serpiente, corrompe a Adán convenciéndolo de que comiera, como en efecto lo hizo, del fruto del árbol prohibido. Este primer acto de corrupción estuvo inmediatamente acompañado del castigo y la pena: la expulsión de los infractores del paraíso, y la condena al “varón de ganarse el sustento con el sudor de su frente y a la hembra el de parir con dolor”.[20]

Asimismo, en el capítulo 19 del libro del Génesis se describe el severo castigo que siguió a la corrupción de dos ciudades a orillas del Mar Muerto en Palestina, conocidas como Sodoma y Gomorra. Ninguna otra etapa en la historia de la humanidad en el presente siglo posee tanta similitud con el estado actual del mundo y la descomposición que narra la historia bíblica que reinaba entonces en esas ciudades.

Posteriormente, Jetro, suegro de Moisés, visita a éste en el desierto, junto al monte Sinaí, donde se había establecido el campamento de los israelitas. Ve a Moisés sentarse desde el amanecer hasta la noche para juzgar y dictar sentencia a quienes tenían querella o pleito de entre los hebreos. Jetro le dice: “No está bien lo que estás haciendo. Acabarás agotándote tú y este pueblo que está contigo… porque el trabajo es superior a tus fuerzas”, y le recomienda: “Elige de entre el pueblo hombres capaces y temerosos de Dios, hombres fieles e incorruptibles… para que ellos juzguen al pueblo y sólo te lleven a ti los asuntos más graves”.[21] El hecho relatado por el texto ocurriría, según los historiadores, hacia el año 1200 antes de Cristo. Hace suponer que esa organización judicial existía en Madián y al buscarse la incorruptibilidad se supondría ahí el hecho de la corrupción judicial.

En la antigua Grecia se detectan algunos rasgos de la corrupción en torno a la cosa pública del Estado. En Atenas, Platón[22] narra cómo Sócrates -condenado a muerte y esperando ya el inminente cumplimiento de la sentencia- rechaza la propuesta de fuga que le hace su discípulo Critón quien, junto con sus amigos ricos, había comprado previamente a los carceleros para hacer posible la evasión. Un caso claro de corrupción administrativa en el nivel de funcionarios secundarios.

El mismo Platón, en el octavo libro de La República, explica que todo lo que nace tiende a corromperse (ftora). De esta manera el paso de su ciudad ideal a formas cada vez menores como serán la timocracia, la oligarquía, la democracia y la tiranía, mostrarán un proceso de corrupción in crescendo.

Aristóteles, pocos años después, concluirá en su estudio sobre las distintas constituciones griegas que las tres formas puras (monarquía, aristocracia y república), se corromperán cuando los gobernantes olviden en su gestión de gobierno la búsqueda del bien común y sólo persigan el bien propio de uno, varios o la mayoría.[23]

También en Roma se sospecha sobre la comisión de actos de corrupción. Ricardo De La Cieva[24] en su libro Historia de la Corrupción, hace mención de varios gobernantes de la época helenística que fueron reconocidos como corruptos y nos dice al respecto que el gran corruptor de Roma fue precisamente quien había guiado a esa ciudad hacia la cumbre de su poder histórico: Cayo Julio César. La revolución de César, entre otras cosas, consistió en sustituir a la República Romana por un Imperio autocrático, según el modelo Persa o Alejandrino[25]. Durante su magistratura y mandos militares en Hispania, en Galia y en África, se comportó como un gobierno arbitrario, corrupto y despótico que se sirvió de sus cargos para acumular la mayor fortuna de Roma.

En Roma es factible encontrar las más elaboradas técnicas y prototipos de corrupción. Cicerón, en los últimos días de la república, nos ofrece en sus piezas oratorias un extenso catálogo de prácticas corruptas atribuidas a Catilina entre otros. Durante el imperio, la corrupción se extendió más que nunca, de lo administrativo a las costumbres y a su vez tocará lo administrativo, judicial y económico.

Sin embargo, es en el seno del Imperio Romano donde se emplea por primera vez una sanción al crimen de Peculatus que se refería a la sustracción de las cosas públicas o sagradas. También existía el delito de concusión que fue conocido en roma con la denominación de Crimen Repetundarum, ya que, su comisión nacía de una acción por medio de la cual el agraviado reclamaba la restitución de conformidad a lo establecido por la “Ley Calpurnia Repetundarum, dada en el año 605 de la fundación de Roma, sobre procesamiento criminal de los magistrados corruptos, que constituía un recurso por ante el Senado, el cual debía nombrar una comisión para que se encargara de examinar las reclamaciones y fijar si fuere necesario una indemnización que debía pagar el culpable a la víctima”.[26]

La Ley de Las Doce Tablas castigó con la pena de muerte al Juez que se dejaba corromper, pero estas fueron luego atenuadas por Justiniano.

La Ley Sintia propuesta por Marco Sintio Alimento, hace nula toda donación que no, se haya realizado entre parientes, a fin de combatir la recepción de dadivas ofrecidas por el espíritu corruptor del particular que necesita de la función profesional o administrativa en Roma.

La ley Cornelio Desidia estableció que el monto de la indemnización debía fijarse por el cuádruplo de la cantidad que se había malversado. En las leyes bárbaras canónicas encontramos que se consideraba corrupto al Juez que “vendit judicium” y cuando daba la razón a alguna de las partes por una recompensa de cualquier especie.

Todas estas leyes demuestran en sí el esfuerzo de las antiguas legislaciones que inspiraron los principios sobre los cuales se constituyó el crimen de corrupción.

Durante la Edad Media, en el sistema feudal y luego de la caída de Roma, difícilmente podría considerarse que hubo corrupción política y estatal, cuando el orden político y social era inestable o, prácticamente,  inexistente.

Para muchos filósofos parece coincidir ahí la ciudad terrestre y la ciudad de Dios, de San Agustín. En su Civitas Dei, las antiguas virtudes platónicas (Justicia, fortaleza, templanza y prudencia) son cristianizadas y convertidas en virtudes cardinales que regirán, en el ámbito personal y en el comunitario, las relaciones jurídicas y sociales. Difícilmente podría plantearse un problema de corrupción (en el sentido de rompimiento de una forma jurídica, política y administrativa) cuando el estado no estaba constituido. Durante siglos, la llamada lucha de investiduras, entre papas y emperadores, imposibilitan esa estructura social.

La iglesia tomaba a su cargo muchas de las funciones administrativas y judiciales. La simonía entendida como venta de sacramentos o poderes espirituales sería la más grave de las “corrupciones” de la época. En otra vertiente son frecuentes las críticas contra los malos clérigos que aprovechan su posición también en lo administrativo para lucrarse.

El imperio español se apoyará en la primera gran estructura estatal de este tiempo y conllevará una enorme y cuidadosa organización administrativa y judicial basada en una legislación (las leyes de Indias) que muchos calificaron de muy sabia pero difícil de aplicar en aquel extenso imperio.

2.2- EVOLUCIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN REPÚBLICA DOMINICANA

Desde la llegada de los españoles a occidente, en lo que se denominó el “Descubrimiento de América”, se han registrado hechos de corrupción en nuestra pequeña isla[27]. Esto no es sorpresivo, debido a que las embarcaciones con las cuales arribó el almirante Cristóbal Colón, estaban cargadas de una tripulación de excarcelarios[28] y analfabetos, cuyo único objetivo era el de encontrar los tesoros de oriente y enriquecerse sin importar los medios.

En tal sentido, algunos autores postulan que la corrupción en América Latina tiene su origen en los gobiernos coloniales, y que la definición de estos actos ha variado de acuerdo a diferentes períodos históricos. Por ejemplo, España, Francia e Inglaterra consideraron perfectamente normal la venta de cargos públicos durante el siglo XVII. En América Latina, para consolidar su poder sobre los nuevos territorios de las Indias, los Reyes Católicos delegaron la autoridad real en las Audiencias, organismos jurisdiccionales establecidos en las principales capitales del nuevo reino. El acceso a estos cargos judiciales estaba condicionado por cierto número de pruebas sociales; la política española, contraria a la portuguesa, consistía en excluir a los criollos de estos cargos. Una de las características principales de este sistema fue la venta de cargos, lo que estableció una tradición de corrupción que persistió después de la independencia.[29]

En contraposición a lo antes dicho, el doctor Rafael Abinader[30] opina que no se le puede conceder la paternidad de este fenómeno a la colonización española, ya que a raíz de ésta, para controlar las acciones político-administrativas y judiciales de los funcionarios coloniales, las autoridades españolas crearon instituciones efectivas.[31]

No obstante, se tiene conocimiento sobre el caso del Tesorero de las Cajas Reales Don Raymundo de Esparza, de quien se sabe cometía numerosos actos comerciales al margen de los intereses reales, convirtiéndose en un fraudulento desfalcador. Después de su muerte surgieron más escándalos sobre los bienes mal habidos que le fueron incautados.[32] Esparza siempre se mantuvo sobrio en su forma de vivir. Gozó del respeto y admiración de la sociedad, que le observó su adusta y rígida dedicación. Sin embargo, por la clandestinidad, se mantuvo ligado a la mayoría de los negocios de la época. Este es el mejor ejemplo del típico funcionario que ha primado en nuestro querido país.

Asimismo, los gobiernos que se implantaron en la República Dominicana, a partir del 27 de Febrero de 1844, dieron muestras de tener manejos fraudulentos y ser poco transparentes. Iniciada nuestra vida de Estado y consolidada la independencia, asume el mando el Gral. Pedro Santana como primer presidente de la nación. Dentro de sus políticas gubernamentales incluyó en una constitución de corte liberal y democrático el famoso Art. 210, con el propósito de limitar la ingerencia del Poder Legislativo en el Ejecutivo, por él presidido, así como otorgándole potestad plena sobre las fuerzas armadas y sobre todas las decisiones del Estado.

Inmediatamente después de terminado el periodo presidencial de Santana, Buenaventura Báez asume como nuevo presidente. Este por su parte, dirigía la política estatal hacia el enriquecimiento ilícito propio y sectorial, sirviéndose de las bondades y bienes del pueblo, sin construir ningún paliativo social que afrentara la crisis económica existente para la época.

Otro ejemplo fidedigno de casos de corrupción lo constituyen los Gobiernos de Ulises Heureaux, 1887-1889, 1889-1893, 1893-1897 y 1897-1899. Estos gobiernos se caracterizaron por elevar los niveles de corrupción a puntos sin precedentes. Utilizando el soborno, el robo, la represión, la emisión de dinero sin fondos y el tráfico de influencias para mantenerse en el poder. Los niveles de corrupción registrados cuando Lilís, resultarían solo comparables con los que se produjeron durante los Gobiernos del Doctor Balaguer, sesenta y siete años después.

El fenómeno del enriquecimiento ilícito se desbordó con la llegada al poder de Rafael Leonidas Trujillo. El absolutismo que representó Trujillo se caracterizó por ser la encarnación misma del Estado, es decir, él era “Ley, Batuta y Constitución” lo que esta muy bien expresado en su celebre frase “Dios manda en el cielo y Trujillo en la República Dominicana”.

A la caída de la dictadura (1961) los diversos casos de corrupción continuaron y no hubo ningún esfuerzo por adecentar la administración pública dominicana. Asume la presidencia, en el año de 1966, el Dr. Joaquín Balaguer dando paso a la corrupción más desmedida que pueda imaginarse en la administración pública, situación bajo la cual dijere el entonces presidente: “La corrupción se detiene en la puerta de mí despacho”. Los Gobiernos de J. Balaguer de 1966-1970, 1970-1974 y 1974-1978 (período de nuestra historia denominado “Los 12 años”), resultaron la academia de la corrupción, la represión, el abuso de la constitucionalidad y los derechos humanos, del tráfico de influencias, del nepotismo, del despotismo, del populismo y del terrorismo Estatal, para los gobiernos posteriores[33].

Las gestiones del Partido Revolucionario Dominicano (PRD) acrecentaron el monstruo de la corrupción, lo cual fue rechazado por el pueblo a través de un ciclo de manifestaciones populares, motivadas por la crisis económica en la cual se sumergió a la nación durante este período (1978-1986). El caso de mayor preponderancia durante dicha etapa, lo fue el del ex Presidente Salvador Jorge Blanco, quien fue acusado, enjuiciado y condenado en primera instancia por corrupción, pero, posteriormente, declarado no culpable por la Corte de Apelación; todo ello después de haber ganado las elecciones con una campaña cuyo lema era “Manos Limpias”, prometiendo a la nación perseguir la corrupción administrativa hasta las “últimas consecuencias”. Lo cual, obviamente, no sucedió.

Durante el período 1986-1996 hubo abundantes denuncias de corrupción. A su regreso el Dr. Joaquín Balaguer, quien había enarbolado durante su campaña electoral: “Pongo mis manos para que me las corten, si el pueblo me favorece con su voto, y desde la Presidencia no corto la mano de cualquier funcionario público que se atreva a cometer acto de corrupción”, junto al Partido Reformista conducen el país bajo sonados escándalos de malversación de fondos, denuncias sobre la ineficiencia de los servidores públicos y la realización de enormes fraudes electorales.

Para 1996 resulta electo el Dr. Leonel Fernández Reyna gracias al pacto realizado entre el Partido de la Liberación Dominicana y el Partido Reformista, conocido como “Frente Patriótico”. Durante esta gestión se inicia un proceso de transformaciones sociales y políticas, por presiones de organismos internacionales, mayor conciencia ciudadana del pueblo y el inicio de la globalización de las economías; presentándose con ello una leve mejoría en el sistema democrático estatal y su sistema de gobierno.

Por último, en el año 2000 donde inicia su gestión el Ing. Hipólito Mejía, regresa al poder el Partido Revolucionario Dominicano. Su periodo presidencial, se vio carcomido por constantes denuncias de corrupción e ilegalidad gubernamental, dejando ver sobre el escenario nacional los acostumbrados desafueros políticos y económicos.

Hoy en día, el virus de la corrupción sigue infectando a la República Dominicana; se sufre una seria crisis de valores éticos y morales, lo cual se percibe en un mayor grado dentro de la administración pública, donde con frecuencia se cometen actos contrarios a la ley y las buenas costumbres.

TERCERA PARTE

TIPOS Y MODALIDADES DE LA CORRUPCIÓN

3.1- TIPOS DE CORRUPCION

Existen diferentes tipos de corrupción, de acuerdo a la naturaleza del acto, del agente (activo y pasivo) y del ámbito donde se produzca. Así tenemos la corrupción política (Inhibir competencia electoral), la administrativa (Extraer dinero o documentos) y la privada (Fraude, estafa), donde además se tienen diversas formas de expresión dependiendo del grado de organización y su grado de frecuencia. A continuación esbozaremos los tipos de corrupción mas frecuentes en el mundo.

Corrupción Política: Es aquella consistente en la obtención de beneficios personales o grupales de manera ilícita, por el poder o vínculos con este, mediante el ejercicio de la actividad política o de representación.[34] Cuando se hace alusión al ejercicio de la actividad política, se refiere a la participación, desempeño y accionar de sus principales agentes: los partidos políticos y a su principal campo de operación: la campaña electoral. Este tipo de corrupción guarda mucha relación con la administrativa, ya que los agentes que intervienen en una, pasan a ejercer funciones en la otra. Dentro de esta tenemos: el fraude electoral, la compra de votos, entre otros actos.

Corrupción Corporativa: Es el uso del soborno y otras artimañas fraudulentas de parte de un sector económico o empresa para obtener beneficios corporativos. Se da básicamente entre empresas privadas, pudiendo afectar bajo ciertas circunstancias al Estado. Como ejemplo podemos citar la evasión fiscal, la estafa (a nivel corporativo) y la bancarrota fraudulenta.

Corrupción Privada: Es aquella conducta ejercida por los particulares que violenta las normas y valores para obtener ventajas frente a otros. Algunos autores la definen como aquella que se practica en el sector privado (en contraposición a la que acaece en el sector público). Sin embargo, en sentido estricto, es la corrupción que ocurre entre particulares. Entre estas tenemos: el fraude, la estafa, etc.

Corrupción Pública-Administrativa[35]: Es el uso de la función pública para la obtención de beneficios personales, familiares o grupales en detrimento del patrimonio público. Esta, como su nombre lo indica, se da en el sector público. Es la más perjudicial y en la que más personas se involucran.

Para el economista José Luís Alemán[36] la corrupción administrativa tiene dos variantes: La corrupción sistemática y la corrupción caótica. La caótica no se vincula a aspectos institucionales, sino a la conducta. En esta lo más común es el soborno o aceptación de favores o ingresos para facilitar la tramitación de licencias o la obtención de contratas, la extorsión o empleo del poder para conceder a un ciudadano sus derechos y el desfalco o vulgar apropiación de bienes nacionales. También el tráfico de influencias o uso del poder a favor propio o de familiares (nepotismo) y la venta de secretos de oficio. La sistemática consiste en la construcción de un verdadero sistema de oportunidades favorables a la apropiación de rentas o recursos del Estado, todo esto producto de la ineficiencia de las leyes que regulan el sistema, las cuales son usadas a discrecionalidad por los funcionarios. Esta definición esta muy vinculada a la moral religiosa Judeo-cristiana, que fomenta evidentemente la creencia de que la corrupción se vincula al comportamiento y la actuación de las personas. Un ejemplo claro de este fenómeno se produce en la definición popular de la corrupción que incluye «utilización de drogas ilegales», que podría incluir también juegos de azar y búsqueda de placeres sexuales. El narcotráfico por ejemplo, podría ser una muestra clara y tacita de lo que seria corrupción, si atendemos a la definición moralista, sin embargo, el narcotráfico solo es inmoral, y por ende corrupto, cuando quienes lo practican, concientes de la situación, siguen apoyando la ilegalidad de las drogas para beneficiarse de los dividendos que produce su penalización. Y eso es lo más común en la clase dominante.

A continuación presentamos algunos elementos que nos permiten identificar algunas formas de corrupción administrativa, según la tipología de López Presa[37] (1998). Este enfoque práctico no sólo nos muestra las características y los ambientes en donde ocurre este mal, sino que también nos da luz sobre las posibles medidas de control. Tenemos cuatro tipos principales:

v Tipo 1: Eventual y poco organizada: esta es una forma poco dañina de corrupción y ocurre en casos aislados que no involucran grandes cantidades de dinero o recursos. Sucede en lugares donde el agente tiene cierta discreción sobre sus actos, lo que le permite realizarla sin tener una gran organización. Ya que la oportunidad para corromperse es ocasional, el impacto negativo es, comparativamente, imperceptible.

v Tipo 2: Sistemática pero menos organizada. Esta, a diferencia de la anterior, comprende transacciones frecuentes con un nivel bajo de organización. Este es el caso clásico de “mordidas” y sobornos que se presentan regularmente dentro de un trámite o el pago por la provisión de servicios.

v Tipo 3: Eventual y organizada: esta implica una o varias transacciones que no tiene una alto grado de complejidad. A diferencia de la del tipo 1, esta envuelve gran cantidad de dinero o recursos, pero si son transacciones mucho más complejas; como las que se dan en lo procesos de privatización o licitaciones, donde se da ciertas concesiones a agentes privados.

v Tipo 4. Sistemática y organizada. Esta es sin duda la más dañina y da como resultado, en muchas ocasiones, una organización compleja paralela a la existente dentro de la administración pública, la cual se crea con el firme objetivo de realizar estos actos ilicititos. Toda esta organización compleja, está justificada en las grandes sumas de dinero que involucra, así como los beneficios que se llevan la totalidad de los participantes. También se justifica, ya que implica gran cantidad y diversidad de transacciones dentro y fuera de la administración y que son repetidas por uno o varios individuos. Esta suele darse en grandes privatizaciones de empresas o sectores estratégicos, así como las licitaciones y obras públicas. En algunos casos, se incluye a los familiares de los servidores públicos involucrados.

En ese mismo tenor, TI[38] en su informe Global sobre la Corrupción 2004, distingue entre la corrupción (administrativa) pequeña, practicada por los empleados cuyos sueldos son paupérrimos y la corrupción magnífica, practicada por los funcionarios públicos de alto nivel que implica a menudo grandes sobornos internacionales y cuentas bancarias de ultramar ocultas.

3.2- PRINCIPALES CONDUCTAS CATALOGADAS COMO CORRUPCIÓN

Por conducta entendemos aquel comportamiento humano, particular y concreto, que lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente protegido. También, es la descripción, amplia y abstracta, que de una hipotética actividad del hombre hace el legislador en una norma penal.[39]

En la administración pública con frecuencia pueden observarse ciertas conductas que podríamos denominar como corrupción. Estas conductas se manifiestan a través de distintas modalidades.[40] Las principales modalidades de corrupción son:

  • Utilización indebida de los insumos organizacionales: Modalidad por la que el funcionario público emplea las horas de trabajo y los recursos de la organización (materiales, infraestructura, equipamiento, información) para otros fines distintos de los organizacionales para lograr un beneficio personal y en perjuicio de la organización.
  • Falsificación de documentos: Modalidad por la que el funcionario público trastoca el contenido de documentación para lograr un beneficio personal y en perjuicio de la organización.
  • Usurpación de autoridad, títulos u honores: Modalidad por la que un funcionario público al haber cesado en su cargo ejerce funciones propias del mismo o que en el desempeño del cargo ejerce competencias correspondientes a otro cargo, para lograr un beneficio personal y en perjuicio de la organización.
  • Abuso de autoridad: Modalidad por la que un funcionario público dicta disposiciones, resoluciones o utiliza otros mecanismos correspondientes al desempeño de su cargo contrarios a las leyes vigentes o que no ejecuta otras, cuyo cumplimiento le incumbiere, para lograr un beneficio personal y en perjuicio de la organización.
  • Aceptación de sobornos: Modalidad por la que un funcionario público presta su consentimiento para recibir dinero a cambio de toma de decisiones favorables a quien ofrece el soborno, para lograr un beneficio personal y en perjuicio de la organización.
  • Lavado de activos: Modalidad por la que un funcionario público realiza la conversión o transferencia de bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito o delitos conexos, para lograr un beneficio personal y en perjuicio de la organización.
  • Designaciones particularistas: Modalidad por la que un funcionario público realiza la concesión de empleos o contratos públicos en detrimento de los criterios universales de designación de personas, en función de alguna característica particular con la cual el que designa está identificado con las características irrelevantes para el cargo, en perjuicio de otras personas más idóneas que no tienen esa característica, para lograr un beneficio personal y en perjuicio de la organización.

Los comportamientos o conductas a través de los cuales se manifiestan estas modalidades son:

  1. Falsificación de documentos, de certificaciones, de cobros ilegales, de sellos de consignación (en expedición de pasaportes).
  2. Bienes: Irregularidades en entrega de bienes, hurto de elementos devolutivos, destrucción, sustracción y/o adulteración de bienes, faltantes en inventarios, uso indebido de bienes, irregularidades en el almacén, etc.
  3. Incumplimiento en el ejercicio de las funciones.
  4. Peculado.
  5. Mora en notificaciones de actos administrativos sancionatorios.
  6. Doble facturación en recaudos consulares.
  7. Expedición de credenciales sin requisitos.
  8. Extorsión.
  9. Enriquecimiento ilícito.
  10. Estafas (en servicios de giro, cuentas de ahorro y corrientes).
  11. Inasistencia laboral.
  12. Abuso de permiso sindical.
  13. Tenencia de más de un empleo y/o sueldo en la Administración Pública.
  14. Suspensión, abandono y perturbación del servicio.
  15. Irrespeto, amenaza y calumnia.
  16. Pensión: tramitación irregular.
  17. Prevaricato.
  18. Cajas Menores y nominillas.
  19. Vulneración del deber de selección objetiva en celebración de contratos (concesión de obras grado a grado y poca transparencia en compra de bienes y servicios).
  20. Intervención en política.
  21. Asesoramiento ilegal.
  22. Desacato de providencias.
  23. Abuso, exceso y desviación de autoridad.
  24. Omisión en el ejercicio de funciones.
  25. Proporcionar dato inexacto u omitir información.
  26. Maltrato, agresión e irrespeto con los usuarios.
  27. Concusión.
  28. Persecución laboral.
  29. Utilizar servicios sin tener derecho.
  30. Desacato a orden superior.
  31. Embriaguez.
  32. Actos inmorales.
  33. Nepotismo.
  34. Clientelismo político.

Esas son solo una parte de las conductas y circunstancias a través de los cuales pueden observarse los actos corrupción. Algunas de estas conductas no son susceptibles de ser tipificadas y sancionadas por medio del Derecho Penal, sino más bien, por el Derecho Administrativo, para lo cual debe existir un tribunal especializado que se encargue de administrar justicia en los casos menores (Tribunal Contencioso Administrativo).[41] No así, para las conductas en las que el Estado se ve gravemente afectado.

CUARTA PARTE

CASOS DE CORRUPCIÓN

EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

4.1- SITUACIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

Como ya hemos visto, la República Dominicana ha sido severamente azotada por el flagelo de la corrupción en la Administración Pública, lo cual se demuestra a través de las numerosas denuncias y casos existentes en los organismos judiciales correspondientes, muchos de los cuales se encuentran, desde hace varios años, en proceso de investigación. Así lo expresa una investigación hecha por Participación Ciudadana[42] que abarca el periodo desde 1983 hasta el 2003. Durante esos 20 años tenemos en todo el país 130 casos de corrupción que fueron abiertos en los tribunales, de los cuales solo seis resultaron con decisiones judiciales definitivas y tan sólo uno de estos con sentencia condenatoria.

En la República Dominicana, país del eterno “borrón y cuenta nueva”, el latrocinio impulsado por el hambre abarrota las cárceles, mientras los delincuentes de cuello blanco de los sectores público y privado disfrutan sus millones en libertad, siendo tratados por encumbrados y plebeyos como grandes y respetados señores. [43]

Transparencia Internacional, organización no gubernamental, dedicada a la lucha contra la corrupción mundial, recientemente hizo público su informe sobre el índice de percepción de la corrupción 2004.[44] De los 146 países clasificados por este índice, 60 obtuvieron una puntuación menor de 3, lo que indica una situación de corrupción muy seria. Lamentablemente República Dominicana, con su escasa puntuación de 2.9 (por debajo del 3.6 de la región LA) no sólo forma parte de esta lista negra de países percibidos como más corruptos, sino que en los últimos 3 años esta percepción aumentó, según el referido informe, lo que refleja una negativa tendencia. Este índice de percepción debe convertirse en una señal de alarma para nuestra sociedad, a partir de la cual debemos iniciar una seria lucha contra la corrupción a todos los niveles.

Por otro lado, la Encuesta Demos 2004[45] es aún más precisa en lo que se refiere a la corrupción en nuestro país. Dicha encuesta indica que en la policía y los tribunales, algunas de las personas encuestadas reconocieron haber sido sobornadas en fiscalías (16%) y tribunales (20%) en contraste con el reporte ofrecido para el caso de la Policía Nacional (27%). De acuerdo con la percepción de las personas entrevistadas apenas el 20% de los actores del sistema judicial dominicano son íntegros, mientras que el 80% son considerados corruptos (Pág. 21). Asimismo, el 84% de los dominicanos considera que la corrupción de los funcionarios públicos esta generalizada y ocho de cada diez personas entrevistadas opinan que existe una amplia extensión de la corrupción privada. Expone que en decenio 1994-2004, se observa cierto desaliento con respecto a las posibilidades de que la corrupción “se pueda eliminar un día”, al descender a un 26% la consideración que era mantenida por un 44% de los entrevistados hace diez años.

Durante los últimos veinte años tuvieron lugar numerosos casos de administración fraudulenta, por los cuales, tanto los funcionarios como sus allegados y familiares, utilizaron su posición en la estructura estatal para su beneficio privado. A continuación presentamos algunos de los casos de corrupción que han trascendido en la sociedad dominicana.

Relación de casos de Corrupción en las Distintas Jurisdicciones[46]

4.2- CASOS CON DECISIONES JUDICIALES DEFINITIVAS

Solo seis casos han sido resueltos definitivamente por tribunales de la República[47], durante el período estudiado (1983-2003).

El primero, correspondiente al licenciado Rafael Flores Estrella, quien fue acusado de desfalco y abuso de confianza en perjuicio del Estado dominicano, obtuvo una condena por parte de la Suprema Corte de Justicia[48], a nueve (9) meses de prisión correccional, multa por un poco más de quince millones de pesos y un millón de pesos de indemnización en provecho del Estado dominicano. Tres (3) meses y cuatro (4) días después de la Sentencia, mediante Decreto No. 372-88, firmado por el entonces Presidente doctor Joaquín Balaguer, el licenciado Flores Estrella fue indultado. Sin embargo, además del tiempo que permaneció después de la condena, se mantuvo en prisión preventiva desde el 12 de agosto de 1987 hasta el 12 de mayo de 1988, cuando se emitió la sentencia, para un total de un (1) año y cuatro (4) días en prisión. La acusación de abuso de confianza fue desestimada por la Suprema Corte de Justicia, quien además valoró la existencia de circunstancias atenuantes a favor del acusado, para condenarlo a prisión correccional de nueve meses y no a prisión de reclusión que es una pena criminal.

Los inculpados en los restantes cinco casos fallados con autoridad de cosa juzgada, han sido descargados de responsabilidad. Hasta la fecha, nadie ha sido condenado a penas criminales, por corrupción, en los últimos veinte años.

El más relevante de estos casos decididos es el del doctor Salvador Jorge Blanco, quien fue Presidente de la República durante el período 1982-1986. El doctor Jorge Blanco fue acusado, junto a otras personas, de atentado a la libertad individual, prevaricación, asociación de malhechores y estafa en perjuicio del Estado. Posteriormente, fueron condenados en primer grado, a la pena de veinte años de reclusión, multas e indemnizaciones en favor del Estado dominicano. Pero la sentencia de primer grado fue anulada por la Primera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, en fecha 9 de mayo del 2001. Al día siguiente, la misma Sala, declaró no culpables a todos los inculpados, por no haber cometido los hechos. Alrededor de trece años transcurrieron entre las sentencias de primer y segundo grado, coincidiendo el conocimiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado con los siguientes hechos:

• El partido del ex Presidente acusado había vuelto al poder.

• El Estado, administrado por ese partido, desistió de la constitución en Parte Civil que había sostenido en primer grado y en parte del proceso de segundo grado, contra los inculpados.

• El Ministerio Público varió su posición frente a los prevenidos para favorecer que fueran descargados.

El proceso y la sentencia de primer grado que condenó a los inculpados contrastan con los de segundo grado, pues mientras en primera instancia se analizaron cientos de documentos conteniendo miles de páginas y se escucharon a decenas de testigos e informantes durante varias semanas de debate, en la Corte hubo una reducida instrucción del expediente. El tribunal de alzada se limitó a escuchar al Ministerio Público, los acusados y sus abogados, que no produjeron debate propiamente dicho, porque hubo coincidencia, en lo fundamental del proceso. La Primera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional acogió el pedimento de los acusados, sin oposición del Ministerio Público, de anular la sentencia de primer grado, alegando violación al derecho de defensa. Anulada la sentencia, quedó sin efecto toda la instrucción de primer grado, reduciéndose el expediente al documento de la “famosa denuncia querella” presentada por el doctor Marino Vinicio Castillo. No hubo oportunidad de ponderar los testimonios de la gran cantidad de testigos que depusieron en el juicio ni la abundante documentación presentada en el proceso. Anulada la indicada sentencia y con ella, las actas que contenían los testimonios y la documentación que pretendía sostener la acusación, el juicio debió partir de cero y no habiéndose probado los hechos imputables a los prevenidos, éstos fueron descargados.

Por otro lado, tenemos el caso del ex Administrador del Banco Agrícola, Adriano Sánchez Roa. Contra éste se presentaron tres querellas conteniendo acusaciones de atentado a la libertad, falsificación, prevaricación, asociación de malhechores, robo, estafa y abuso de confianza, en perjuicio del Estado, en el año 1998. Se produjo una providencia calificativa, enviándolo por ante el tribunal criminal, por lo que se apoderó a la Tercera Sala de la Cámara Penal, del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional, para conocer del juicio de fondo, sobre los hechos imputables. Esta Sala decidió enviar de nuevo el expediente al mismo Juzgado de Instrucción que había producido la Providencia Calificativa, para que realizara una instrucción suplementaria del caso, bajo el alegato de que el prevenido no había sido interrogado en instrucción. El expediente nunca regresó a la Tercera Sala, ya que la decisión del Juzgado de Instrucción fue emitir un auto de no ha lugar a las persecuciones criminales, en fecha 30 de julio del 2003, el cual al no ser apelado adquirió la autoridad de cosa juzgada. Durante el proceso principal, en el año 1998, el señor Sánchez Roa no fue interrogado, ni apeló la Providencia Calificativa, porque cuando se presentó la denuncia de los supuestos hechos que habría cometido, abandonó el país, regresando, poco tiempo antes de que la Tercera Sala iniciara el conocimiento de su expediente.

Vencido el plazo para apelar la decisión del Juzgado de Instrucción, la instrucción suplementaria evitó el juicio criminal.

Los seis casos fallados representan, de acuerdo con las acusaciones, una suma de dinero superior a los trescientos millones de pesos dominicanos, en perjuicio del Estado y pueblo dominicano. Sólo una sentencia condenando a un inculpado a pagar RD$15,772,256.53 de multa y un millón de pesos de indemnización en provecho del Estado, adquirió autoridad de cosa juzgada, pero no encontramos documentación que nos indique que las referidas sumas de dinero fueron pagadas, ya que como se ha dicho el condenado fue indultado.

Lo antes dicho deja claramente establecido que la legislación penal actual, que versa sobre la corrupción, es muy frágil y de fácil manejo por parte de las autoridades judiciales encargadas, tanto de someter (Ministerio Público) como de juzgar (Jueces), a quienes socavan la administración pública: los corruptos.

Situación actual de las personas sometidas a la justicia por corrupción.[49]

Capitulo II

POLÍTICA CRIMINAL

Y DELITOS DE CORRUPCIÓN

“La corrupción tiene que ser fuertemente castigada. Mientras mostremos los niveles de impunidad que tradicionalmente se han exhibido, no podremos combatirla de manera efectiva. El Poder Judicial tiene el gran reto de demostrar que es independiente en la solución de los casos de corrupción.”

Marisol Vicens

Empresaria

PRIMERA PARTE

La Política Criminal

como PARTE DE LA Política del Estado

 

1.1- Política Criminal y estado

No existe una sociedad sin política, porque no existe sociedad sin poder y sin intereses[50]. A través de la política se regulan los fenómenos básicos del consenso o disenso social, esto es, la búsqueda de soluciones a los conflictos que surgen entre los miembros de una determinada sociedad.

Al plantearse la cuestión criminal desde la política, se esta significando que existe una relación con el poder, esto es, con la capacidad de definir y ejecutar acciones dentro de la estructura social.

En sus inicios, la Política Criminal, fue considerada como la prevención del delito, y como tal, tiene remotos antecedentes en famosos libros, como el de Beccaría, Romagnosi, Bentham, Carrara y últimamente en Enrico Ferri, quien creó la famosa tesis de los sustitutivos penales[51]. Pero en realidad esto es Política Social y no Política Criminal.[52]

Para Von Liszt, la Kriminalpolitik, consiste en el “conjunto sistemático de principios –garantizados por la investigación científica de la causa del delito y la eficacia de la pena– según los cuales dirige el Estado la lucha contra el crimen por medio de la pena y de su forma de ejecución”. Alfredo Gautier la define como “el arte de escoger los mejores medios preventivos y represivos para la defensa contra el crimen”.[53] Por otra parte, Ferri consideraba a este tipo de política como el “arte legislativo de apropiar las condiciones especiales de cada pueblo, las medidas de represión y defensa social que la ciencia del derecho penal (Kriminalrecht) establece abstractamente”.

Entre los autores contemporáneos, Bustos Ramírez sostiene que la Política Criminal “es el poder de definir los procesos criminales dentro de la sociedad y, por tanto, de dirigir y organizar el sistema social en relación a la cuestión criminal”.[54] Para Binder, esta comprende “el conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coerción penal y como tal forma parte de un conjunto de la actividad política de una sociedad[55]. Esto significa que ella -la Política Criminal- hace referencia a la reacción estatal frente a los hechos punibles, pero también a otras acciones que se relacionan con el campo previo al delito.

La Política Criminal en sus inicios era concebida como una ciencia autónoma dentro de la ciencia total del Derecho Penal[56]. Surgió entonces, una problemática entre las relaciones de la aplicación del derecho penal vigente y los postulados político-criminales, dando lugar a una posible separación entre política y derecho. Von Liszt, intentó resolver la cuestion planteando que la política criminal debía apoyarse en las ciencias del ser, es decir, de la realidad; mientras que, la ciencia del derecho penal se debía ocupar del deber-ser, o sea, de aquello que es lo ideal[57].

En la actualidad, la aplicación del Derecho Penal, o sea, la perspectiva en la que trabaja la dogmática penal, tiende a romper el aislamiento de la ciencia jurídica respecto de lo político y lo social.[58] En tal sentido, los postulados de la Política Criminal sirven como criterios de decisión respecto de los sistemas dogmáticos para la aplicación del Derecho Penal.[59]

Visto desde una visión mas general, la Kriminalpolitik de hoy no consiste meramente en llevar a la práctica, según las condiciones de tiempo y lugar, la teoría elaborada por el Derecho Penal, sino que, prescindiendo muchas veces de las teorías, obra por cuenta propia, buscando la manera práctica y eficaz de dar sus golpes de muerte al mal social de la delincuencia y a todo aquello que tienda a corromper a la sociedad. Para alcanzar este fin, ella basa sus argumentos en la antropología y la estadística, apelando a las penas (vistas en su sentido utilitario) y a las llamadas medidas de seguridad.

Pero la Política Criminal no solo debe ser observada desde el punto de vista estricto como “un conjunto de decisiones que regulan la coerción penal que buscan controlar la delincuencia”, sino que su visión debe ser ampliada desde el entendido de una perspectiva global del Estado. Es necesario destacar, tal y como señala Manzini, que la Política Criminal es una parte de la Política General del Estado[60] y, por tanto, su contexto de aplicación no puede estar divorciado de las demás iniciativas gubernamentales. “Dicha legislación ha de ser inspirada en el principio de posibilidad política y de la realidad alcanzable[61]. Así, desde la Política Criminal establecida por el Estado, se desprende todo el engranaje Jurídico-Penal, que hace efectivas las acciones en contra de la delincuencia y el delito en general.

Esta perspectiva muestra como desde la Política Criminal se instituye todo el sistema jurídico concentrado, fundamental y básicamente, en lo que conocemos como Derecho Penal y Derecho Procesal Pena.

Al respecto, Carlos Bellatti nos dice: “El poder político pretende resolver los conflictos creando una ley penal, y si la tiene le aumenta considerablemente la penalidad[62], a los fines de responder ante la necesidad social de propiciar un ambiente de seguridad, tanto a lo externo como a lo interno del Estado.La pena es, en efecto, uno de los instrumentos más característicos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurídicas.[63]

Todo acto que ponga en peligro la protección del Estado y de los bienes que a este pertenecen deberá, por consiguiente, ser sancionados con una pena.

De esta manera, se deduce que los Delitos de Corrupción para ser eficientes y efectivos en sus objetivos, deben enmarcarse dentro de los postulados de la Política Criminal del Estado.

 

SEGUNDA PARTE

SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

2.1- ORÍGENES

Desde la génesis del género humano, las sociedades se caracterizaron por la ausencia de reglas y normas que permitieran el sano desarrollo de la colectividad dentro de un mismo contexto. Así, predominaba la violencia en todas sus formas, manifestación propia del nivel primitivo de la época, donde se imponía el más fuerte. Era el denominado período de la Venganza Privada, durante el cual la potestad de aplicar penas a los delitos que se cometían en contra de las personas, recaía sobre quienes habían recibido el mal (La víctima, su familia o grupo representativo). A esta modalidad de resolución de conflictos se atribuye el riesgo de que a la lesión originalmente provocada sucediera una reacción desproporcionada por parte de la víctima y su grupo familiar.[64]

Con el paso del tiempo, y como respuesta a tanta violencia, se realizan los primeros intentos de codificación de normas, las cuales estaban encaminadas a regular el orden, la paz y la seguridad de la sociedad. Sin embargo, en sus inicios y pese al gran avance que esto representó, dichos códigos planteaban una serie de disposiciones en las que el principio predominante era la barbarie y la venganza por parte de la víctima, quien estaba autorizado a aplicar una pena que fuese equiparable con el delito cometido o el daño causado, atendiendo a la máxima “Alma por alma, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, llaga por llaga, cardenal por cardenal” (Ley del Talión).[65] Bajo este sistema, los abusos y las arbitrariedades cometidas por quienes consideraban haber sido lesionados u ofendidos, no solo crearon un estado de mayores injusticias, sino que la violencia e inseguridad se multiplicaron.

El surgimiento de sociedades centralizadas con poderes políticos independientes de los individuos, dio lugar a un lento pero continuo proceso de sustitución de las formas privadas de solución de los conflictos u ofensas para dar paso a la intervención de órganos oficiales. Debido al auge de las diferentes expresiones divinas de los pueblos antiguos, el ejercicio del derecho de represión fue asumido por los altos jerarcas y/o representantes de la divinidad de la época. En ese entonces existía una estrecha relación Estado-Religión, al grado de que se consideraba que el Monarca o el Faraón eran de origen divino (Teocracia). Así, los delitos o actos contrarios al orden público y religioso, eran establecidos por esta autoridad, sobre la cual también recaía la labor de juzgar. Era el denominado “Período Teológico-Político de la Venganza Divina y Pública y de la Intimidación”. Durante esta etapa de la historia humana prevaleció la idea de la venganza social y de la intimidación, ya que las severas penas eran aplicadas no solo con el fin de causar dolor y sufrimiento expiatorio al reo, sino también para inculcar el terror a los que, en el futuro, pensasen o quisieren delinquir.[66]

Durante todo el periodo post-medieval, las ideas penales fueron influenciadas por el pensamiento de los grandes exponentes de los siglos XVI y XVII: Moro, Bacón, Grocio, Suárez, Locke, Hobbes, entre otros.

En el ocaso de la edad media y preludio de la moderna, surgen en Europa dos grandes movimientos que determinaron el paso a nuevas concepciones en el Derecho Represivo. A partir del siglo XVIII, es cuando se definen los lineamientos básicos del derecho penal, con el surgimiento del Movimiento Iluminista, con su corriente enciclopedista en Francia y el correspondiente del mundo germano, que se traslada rápidamente a todo el mundo occidental. Este movimiento da origen a un Derecho Penal respetuoso de los Derechos Fundamentales del individuo. El rechazo del arbitrio judicial y la exigencia de ley previa para que pueda imponerse la pena -fundamentado en el principio “nulla poena sine lege”-, las dudas sobre la necesidad de la crueldad de estas y la repugnancia por los procedimientos atroces de investigación, son el común denominador de los pensadores de la época (Montesquieu, Rousseau, Voltaire, etc.)[67]. El Contractualismo fue considerado por los ilustrados como el soporte principal de las nuevas teorías penales, ya que, este “asegura los derechos naturales del hombre, que no pueden ser desconocidos por la sociedad”.[68]

Todas estas ideas, denominadas “liberales”, fueron sintetizadas en el libro “Dei Delitti e Delle Pene”, escrito por César Bonesana, Marqués de Beccaría, publicado en 1764. En el mismo, se hace referencia a los principales vicios del sistema penal de la época (sistema de carácter completamente inquisitivo); se plantea la necesidad de una ley previa donde se hiciera una clara descripción de la conducta ilícita (Tipicidad del Delito), el rechazo del arbitrio judicial en la creación de delitos e imposición de penas y la necesidad de que exista una proporcionalidad entre la infracción cometida y el castigo a recibir[69]. A esta etapa del Derecho Penal se le conoce como “Período Humanitario”.

Con el auge de estas nuevas concepciones sobre el delito y el delincuente surge la denominada Escuela Clásica del Derecho Penal, la cual fundaba la responsabilidad en el libre albedrío, esto es en la libertad de decisión de la voluntad humana; consideraba el delito como “ente jurídico” (cuya configuración y consecuencias dependen de la ley) y a la pena como retribución por el delito.

En contraposición a la Escuela Clásica, surgen las llamadas “Escuelas Positivas”, fundadas por César Lombroso, profesor de medicina legal de la Universidad de Turín; Enrico Ferri, profesor de Derecho Penal; y Rafael Garófalo, magistrado, a quienes se ha dado el nombre de los “Tres Evangelistas Del Derecho Penal[70]. La Escuela Positivista Italiana sostenía que la voluntad del hombre no es libre, sino determinada; alegaban, que la criminalidad del acto varía con el grado de antisocialidad de los motivos, y la pena debía variar en relación con ello, ya que el mismo acto cambia su naturaleza con los impulsos que lo hayan inspirado. La principal crítica hecha a esta escuela se debió a la clasificación de los delincuentes desde el punto de vista antropológico y a su afirmación del tipo criminal.

La consideración del predominio intelectual del positivismo junto a la continuada vigencia de los principios legislativos del derecho penal liberal, dio lugar al surgimiento de las denominadas “Escuelas Intermedias”, entre las cuales se encuentra la “Escuela de la Política Criminal”, de Von Liszt, la cual impulsó la consideración de la doble vía de lo jurídico y lo criminologíco en la elaboración de aquellos.[71] En este contexto, se funda en 1899 la Unión Internacional de Derecho Penal, la cual realizó varios congresos internacionales y publicó una revista de trabajos, hasta su disolución al iniciarse la Primera Guerra Mundial en 1914.

Al instaurarse dictaduras totalitarias en algunos países de Europa (Rusia, Alemania, Italia, principalmente) desde la segunda década del siglo XX, se impuso la subordinación del individuo a los intereses del Estado, olvidando los postulados que establecían la readaptación como fin del Derecho Penal, para dirigir la atención a la defensa de los órganos estatales, dando gran importancia a la delincuencia política. Esto contribuyó al fortalecimiento de la estructura estatal y a la disminución de crímenes contra el mismo. Sin embargo, esto tuvo como consecuencia un desconocimiento del principio de absoluta legalidad –nullum crimen sine lege- dando la posibilidad de aplicar la ley analógicamente, desconociendo la objetividad de la Justicia.

 

2.2- COMPONENTES DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

La violencia y el conflicto forman parte inherente de la evolución de la social y, como secuela, del Derecho Penal regente. El conflicto genera violencia y esta violencia debe ser controlada por el Estado, el cual con el paso del tiempo, ha logrado legitimar dicho control a través del ejercicio de la coerción (Coerción Estatal). Esta coerción, al alcanzar un cierto nivel de intensidad comienza a expresarse por medio de ciertas formas culturales (leyes, costumbres, etc.) convirtiéndose entonces en Coerción Penal[72].

La actividad punitiva constituye uno de los dominios en que el Estado ejerce su poder, con el fin de establecer o conservar las condiciones necesarias para el normal y buen desenvolvimiento de la vida comunitaria. La orientación que dé a su actividad penal, está determinada por las opciones socio-políticas que haya adoptado en relación a la organización de la comunidad en general. Por ello, la política criminal del Estado se halla enmarcada y condicionada por su política social general.[73]

El ejercicio del Ius Puniendi[74] en un Estado democrático debe respetar las garantías propias del Estado De Derecho, esto es, las que giran en torno al principio de legalidad. El Derecho Penal de un Estado social y democrático debe asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos entendidos como aquellos comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos para sus bienes jurídicos[75].

Según A. Binder, cuando el Estado crea las instituciones que se encargarán de ejercer ese control (Ius Puniendi) a través del ejercicio de la coerción penal queda conformado el Sistema Penal o Sistema de Justicia Penal[76]. Dicho sistema esta fundamentado en dos ejes estructurales: El Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.

El primero –Derecho Penal– lo constituye el “conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora[77].

El Derecho Penal se caracteriza porque conecta “reacciones específicas a ilícitos específicos[78]. Así para Hart, la característica primaria del derecho penal “consiste en definir, mediante reglas, ciertos tipos de conductas como modelos o pautas para guiar a los miembros de la sociedad como un todo, o a clases especiales dentro de ella: se espera que los miembros de la sociedad, sin el concurso o la intervención de los funcionarios judiciales, comprendan las reglas, entiendan que ellas les son aplicables y así adecuen su comportamiento a las mismas”.[79]

Para algunos autores, la misión del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos[80], con la particularidad de que éste dispone de los medios más poderosos del Estado para alcanzar su objetivo: la pena y las medidas de seguridad.

El Derecho Penal debe proteger los valores elementales de la vida comunitaria, más aún si la meta suprema de la pena es preservar a la sociedad de los comportamientos que le son nocivos y proteger los valores elementales de la convivencia. Al respecto Welzel plantea: “el Derecho Penal tiene una función ético social[81], es decir, que el mismo está para proteger los valores ético-sociales –desvalor de la acción- y no en primer lugar los bienes jurídicos –desvalor del resultado-, lo cual, en tal caso, sólo sería una consecuencia de lo primero.[82] Esto implica una posición preventivo general de tendencia radical, cuyo objetivo es formar a través del Sistema de Justicia Penal a las personas en determinados valores ético-sociales. Sin embargo, la posición welzeliana no es tan radical como aparenta, toda vez que (Welzel) pone un límite, en cuanto reconoce que esos valores ético-sociales surgen desde los bienes jurídicos y, por tanto, en referencia ineludible a ellos, y en que la pena, conforme al retribucionismo[83], se medirá por la importancia del valor ético-social y la gravedad de su afección.[84]

En cuanto al segundo componente del Sistema de Justicia Penal, es decir, el Derecho Procesal Penal, el Prof. Maier lo define como “la rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él[85]. Es decir, que está compuesto por un conjunto de normas y disposiciones que buscan regular todos los actos y medidas ejecutadas por las instituciones que comprenden el aparato represivo del Estado[86], a los fines de realizar un correcto ejercicio del Derecho Penal material.

El proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de un conflicto. Limita el poder del Estado para aplicar el Ius Puniendi a raíz del surgimiento de un problema social nacido por el fenómeno de la violencia, tratando de disminuir, posteriormente, la violencia engendrada por el mismo Estado cuando recurre a dicho recurso. Dicha limitación constituye una garantía al Debido Proceso que debe caracterizar la Justicia.

Ambas ramas del derecho –Derecho Penal y Derecho Procesal Penal– constituyen los principales pilares sobre los cuales se encuentra el Sistema de Justicia Penal, del cual depende el eficiente funcionamiento de la coerción penal, medio por el cual el Estado protege, tanto a sus miembros como a sí mismo.

TERCERA PARTE

PRINCIPIOS QUE RIGEN

LA CONSTRUCCIÓN DE LA LEY PENAL

3.1- LA LEY PENAL

La principal fuente productora del derecho penal es la ley. El término “ley”, en sentido material, responde a una norma de carácter general dictada por cualquier autoridad constitucionalmente competente y que tiene fuerza obligatoria.[87] Tomada esta en su sentido formal y más solemne, es la manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales, en la que “se definen los delitos y se establecen las sanciones”.[88] La ley es la expresión del Derecho Penal desde el punto de vista objetivo, contraponiéndose al subjetivo constituido por el derecho de penar correspondiente al Estado (Ius Puniendi).

La ley penal no es tan solo la garantía de los que no delinquen; de ella dimanan pretensiones para el Estado y para los propios delincuentes. Esto quiere decir que constituye a su vez, tal como dijera von Listz, la «Carta Magna Del Delincuente«, debido a que los principios que la revisten hacen de ella no sólo la fuente del derecho a castigar, sino también, su límite. No sólo garantiza la defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino también a éstos frente al poder del Estado.[89] Así es como el Estado no puede castigar una conducta que no esté debidamente tipificada en las leyes.

Para un mayor entendimiento de la Ley Penal es importante destacar aquellos aspectos de su aplicación que la condicionan y dan validez, es decir, lo relativo al Tiempo, Espacio y Persona.

La Ley Penal se aplica sólo a las acciones que, previstas en ella, hayan sido cometidas durante su vigencia. En principio, la ley tiene una duración indefinida que parte desde el momento mismo en que es promulgada y publicada, hasta que la misma fuese derogada o abrogada por otra. A esto se denomina validez temporal de la ley. Dicha validez se consagra en el principio de Irretroactividad de la Ley Penal[90]. En nuestra legislación existen dos excepciones a esta regla: la retroactividad de la ley por beneficio a un subjúdice o por beneficio a un condenado por medio de sentencia definitiva.

Por otro lado, la Ley Penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del Estado[91], sin consideración de la nacionalidad del autor.[92] Este principio (Territorialidad de la Ley Penal) es el que predomina en las legislaciones vigentes. No obstante, existen otros principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado, como por ejemplo:

  • Principio Real o de Defensa: Aplica la ley penal del Estado a hechos cometidos fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran en él.
  • Principio de la Nacionalidad o de la Personalidad: Justifica la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado en función de la nacionalidad del autor o del titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito.
  • Principio Universal o del Derecho Mundial: Este principio fundamenta la aplicación del derecho de cualquier Estado independientemente del lugar de la comisión y de la nacionalidad del autor.
  • Principio del Derecho Penal por Representación: Este principio, de carácter subsidiario, interviene cuando, cualquiera que sea la razón, no tiene lugar la extradición y autoriza que el Estado que tiene al autor en su poder lo juzgue aplicándole su ley penal.

Existe también un seudo principio que fundamenta la aplicación del propio derecho penal a los delitos cometidos por funcionarios y empleados en el exterior, basando dicha aplicación en el principio real o de defensa y en el principio de la personalidad o nacionalidad. Otros autores han fundado esta extensión en la lesión del deber especial del cargo por parte del funcionario público, constituyendo en la actualidad el punto de vista más aceptado.

Por último, la Ley Penal se aplica en principio a todas las personas por igual (Validez Personal de la Ley Penal). Esto surge como una consecuencia de la garantía de igualdad, cuyo rango constitucional es, por lo general, expreso. Sin embargo, existen varias excepciones a dicho principio: Excepciones para los jefes de Estado, la indemnidad e inmunidad de los diputados y senadores y los privilegios acordados por el derecho internacional (diplomáticos y tropas extranjeras).

3.2- PRINCIPIOS QUE LEGITIMAN LA LEY PENAL

Etimológicamente la palabra principio proviene del latín principium, compuesto por la raíz derivada de pris, que significa “lo antiguo” y lo “valioso” y de la raíz cp que aparece en el verbo capere (tomar) y en el sustantivo caput (cabeza). Por tanto, tiene un sentido histórico (lo antiguo), un sentido axiológico (lo valioso) y un sentido ontológico (cabeza)[93]. Sin embargo, históricamente se han utilizado otros términos para referirse a los principios que rigen la ley y el derecho, tales como: regulae iuris, aforismos y máximas.

Tomando en cuenta lo anterior, podemos definir principios jurídicos “como el conjunto de pensamientos directivos que sirven de base o fundamento a la organización legal de un determinado orden positivo: ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de una nación[94]. De ello se desprende que los principios representan el espíritu o la esencia de la ley.

Alberto Binder[95] ha realizado una clasificación de los principales principios que rigen al Derecho Penal y los agrupa en cuatro grandes grupos:

A)   Principios que limitan la construcción de la ilicitud penal: Principio de Legalidad, Principio de Exterioridad, Principio de Lesividad y Principio de Ilicitud Personal.

B)    Principios que excluyen la ilicitud penal: Principio de la Proporcionalidad, Principio de Autotutela y Principio de Coherencia del sistema normativo.

C)    Principios que excluyen o limitan la responsabilidad penal: Principio de culpabilidad, Principio de Atribución personal, Principio de Advertencia suficiente y el Principio de corresponsabilidad social.

D)   Principios que limitan o excluyen la aplicación de la pena: Principio de legalidad de las penas, Principio de Proporcionalidad y las penas prohibidas y Principio de utilidad del castigo.

Esta gama de principios cumplen su función como garantía especial que tiende a legitimar el Derecho Penal, toda vez que limita la acción del Estado sobre los particulares. Es por ello que no puede pasarse por alto estos principios a la hora de la elaboración del tipo legal que regirá en un ordenamiento jurídico determinado.

Para los fines de la presente investigación trataremos, a groso modo, los principios de mayor importancia, limitándonos únicamente a enunciar aquellos que no guardan trascendencia con el tema en cuestión.

3.3- PRINCIPIOS QUE LIMITAN LA CONSTRUCCIÓN DE LA ILICITUD PENAL

Como hemos planteado anteriormente, el Derecho Penal debe seleccionar las conductas ilícitas a las cuales ha de aplicar sanciones. Pero ¿Cuáles han de ser los criterios para determinar cuales actos deben ser sancionados y cuales no? En cuanto a este aspecto debe ser analizada la función de los principios que limitan la construcción de la ilicitud penal.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: El principio de legalidad constituye el más importante y legitimante del Derecho Penal. Los orígenes del principio de legalidad son políticos, y se consolidan con la aparición y desarrollo de la concepción del Estado de Derecho. La consagración legislativa de tal principio se realizó en la Constitución Americana de 1776 (Virgina, Maryland) y en la Declaración de Derecho del Hombre y del Ciudadano de 1789 (Francia). En el art. 8 de ésta última se dice: «La ley sólo puede establecer las penas estrictamente necesarias; nadie puede ser penado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada«. Esta regla fue reproducida en el artículo 4 del Código Penal napoleónico.[96]

El principio de legalidad tiende a establecer exigencias en relación a la manera en la cual el legislador redacta las disposiciones legales. Para ello se sustenta en la máxima jurídica: «Nullum crimen nulla poena sine lege«[97]. El principio tiene, entonces, dos partes: “Nullum crimen sine lege” y “Nulla poena sine lege”[98]. Tanto el delito como la pena deben estar determinados en la ley previa, para poder ser invocados en un juicio publico, oral y contradictorio. Beling, al plantear su teoría del tipo legal afirma que «no hay delito sin tipo legal«, lo que nos induce a concluir que el tipo legal constituye el pilar elemental del Principio de Legalidad.[99]

El principio de legalidad, en su papel de garante social, limita el ejercicio del Estado, tanto en el aspecto jurídico como en el legislativo. Así, el legislador se encuentra impedido de estatuir penas por la mera producción de un resultado. Cuando lo hace, viola, en última instancia, el mencionado principio. Debido a lo expuesto el legislador no tiene, dentro de un sistema normativo en que imperan ciertos principios, la libertad para considerar como punibles cualquier clase de acciones. La ley dictada por el parlamento solo cumplirá con el principio de legalidad si contiene una descripción de las prohibiciones y de las sanciones previstas para su violación que pueda considerarse exhaustiva.[100]

El Principio de Legalidad restringe también al Juez, en tanto prohíbe la analogía.[101] De esta forma, se le impide aplicar -basado en un criterio de interpretación- un tipo penal no previsto en la ley, lo cual establece una clara limitante a la discrecionalidad judicial. Al respecto, Stratenwerth dice: “solo una precisa descripción de la idea fundamental de la ley (hecha por el Legislador), orientada al correspondiente hecho tipificado en su ilicitud y culpabilidad, puede definir los límites de la interpretación admisible (realizada por el Juez)”. En consecuencia, si la conducta dañosa no está prevista y debidamente tipificada en la ley, el Juez no puede -por analogía- aplicar una sanción que corresponda a otra conducta similar, ya que estaría lesionando el Principio de Legalidad. De esta forma podemos ver la gran importancia que posee la correcta tipificación de las conductas ilícitas en la ley penal.

En nuestra legislación, este principio podemos encontrarlo claramente establecido en el artículo 8 inciso 5 de nuestra Ley Sustantiva, el cual reza: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”.[102] Haciendo una aplicación particular, el artículo 4 del Código Penal dispone: “Las contravenciones, los delitos y los crímenes que se cometan, no podrán penarse, sino en virtud de una disposición de ley promulgada con anterioridad a su comisión”.[103] Esto reitera que el Derecho Penal Dominicano es positivo, no existe fuera de la ley, y sin ley que ordene o prohíba una acción no puede haber delito.[104]

PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD: Lo que la doctrina ha llamado derecho penal de acto y derecho penal de autor constituyen dos modelos de política criminal, con fundamentales repercusiones para el sistema de garantías. El primero consiste en que el Estado solo puede castigar los actos externos del hombre, y sólo en el límite del valor de ese acto. Según el otro modelo el Estado castiga a la persona en su totalidad, ya sea porque ha cometido un acto que es manifestación o síntoma de su personalidad, o porque en sí misma ya lleva los signos que vuelven necesario castigarla. El primer modelo es el más aceptado.

Frente a este modelo político criminal, el programa liberal sostiene la necesidad de limitar el castigo al acto externo y sus consecuencias, pero siempre en el plano de la exterioridad (o materialidad, según otra terminología) y en los limites del valor de ese mismo acto, valor que debe surgir también de su exterioridad. Tendencialmente, este modelo aparta al Estado de la conciencia, la subjetividad, en fin, de toda forma de interioridad del ser humano.

El principio que debe sostener, fortalecer y desarrollar la dogmática penal es el principio de exterioridad. Ello implica que el Estado únicamente puede castigar la acción humana que produce efectos en el exterior (es decir, en el marco de una interacción conflictiva) y sólo en los limites estrictos del valor que esa acción tenga dentro del marco de interacción. El castigo no puede referirse a otra cosa que no sea la estricta punición del hecho, salvo cuando sea utilizado para disminuir su intensidad.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD: Las consecuencias que hemos extraído de los principios de legalidad y de exterioridad, no son suficientes para generar una estructura de protección del ciudadano. Para evitar una posible distorsión del uso del poder punitivo existe el principio de lesividad, que orienta el uso de ese poder hacia finalidades exclusivamente sociales y evita las distorsiones moralistas o el uso de instrumentos violentos para sostener la pura autoridad del Estado. La primera consecuencia del principio de lesividad nos señala que en ningún caso el poder punitivo puede estar al servicio de un fin autónomo del Estado, y esa autonomía no puede ser disfrazada mediante fórmulas genéricas tales como el “orden público”, e “interés general” y otras tantas que a lo largo de la historia se han usado para esconder pura “razón del Estado”.

PRINCIPIO DE LA ILICITUD PERSONAL: Al igual que los otros dos grandes principios limitadores de la construcción de la ilicitud (legalidad y lesividad), éste (también denominado de “responsabilidad personal”) fue concebido como reacción ante prácticas concretas del uso de la violencia y no como el resultado de una pura actividad conceptual. Este principio plantea que el autor de una infracción será aquella persona que ejecute el hecho, realizando la acción especialmente descrita en el tipo penal.

3.4- PRINCIPIOS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD PENAL

Estos principios no se rigen por una interpretación restrictiva, sino que la dogmática debe procurar ampliar permanentemente su marco de actuación y su extensión, por ello a diferencia de los principios anteriores en los que ella debe construir conceptos estrictos y cerrados, aquí la función será construir conceptos abiertos y con capacidad de expansión.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: En esta dimensión ciertos actos que podrían ser ilícitos se vuelven irrelevantes frente a la reacción estatal, ya sea porque el daño que han producido es menor que el mínimo daño que provoca la reacción punitiva o porque los otros componentes de utilidad, sumados al daño que provoca la reacción, hacen que sea preferible absorber los daños causados, aunque no sean tan pequeños. Para comprender esta equivalencia hay que tener en cuenta que la ilicitud es siempre una relación. Ella es la relación que existe entre un hecho y la respuesta estatal. Entre el delito y la pena. Ninguna de las dos categorías tiene entidad por fuera de  esta relación. No se puede deificar (tratar como entidad en sí misma, como una cosa,) ni al acto ilícito ni a la pena. Ellos son siempre una relación definida de algún modo, y como tal sólo es admisible si es proporcionada.

La idea de proporcionalidad presupone que se ha usado la pena como último recurso y que se logra satisfacer la necesidad que constituye su único fundamento. Dentro de ese marco estrecho, proporcionalidad no significa equivalencia entre la gravedad del delito y la pena, sino que el mal que causa la pena, es el mínimo posible según el grado de necesidad que surge de la falta de otros instrumentos de respuesta. Si ese mínimo supera la gravedad del acto dañoso entonces él no puede constituir un ilícito penal y se deberá recurrir a otro mecanismo de respuesta que no sea la violencia. Así se constituyen los casos en los cuales más allá de las previsiones legales, esa tipicidad formal es irrelevante: no logra constituirse un acto ilícito.

PRINCIPIO DE AUTOTUTELA: Todo individuo tiene derecho a defender sus bienes y su persona cuando las autoridades públicas o el Estado en general no están en condiciones de prestarle el auxilio para que esa defensa sea efectiva. Hay quienes sostienen que, bajo este principio, el individuo no sólo defiende su persona o bienes, sino que toma a su cargo la preservación del derecho o del orden del estado como si fuera una especie de agente público ad hoc. El principio de autotutela impide que sean ilícitos los daños cometidos como reacción ante la agresión de otra persona (legitima defensa) o como reacción ante una situación de hecho que provenga de una agresión (estado de necesidad).

EL PRINCIPIO DE COHERENCIA DEL SISTEMA NORMATIVO: La construcción de la ilicitud penal debe nacer y constituir en si misma una relación inequívoca. Este carácter debe lograrse en el marco de un sistema normativo -y un universo de prácticas que surgen de esas normas- que muchas veces es contradictorio, no por defectos formales, sino como expresión de las antinomias que existen en las diversas funciones del derecho. Antinomias que son más fuertes en el seno de sociedades altamente desiguales y fundadas en privilegios.

El carácter desordenado y descuidado de la actuación de los funcionarios públicos o el uso y abuso del Estado y su producción normativa por grupos particulares o intereses meramente pectorales, genera una práctica estatal extendida y caracterizada por la incoherencia, ya que es bastante común que se tolere o premie lo mismo que en otras normas está castigado o no se quiera estimular. Las bases de claridad, certeza, estabilidad que debe tener el programa punitivo obligan a que no se pueda autorizar el uso de la violencia cuando quien actúa debe hacerlo en el contexto de esa incoherencia.

3.5- PRINCIPIOS QUE EXCLUYEN O LIMITAN LA RESPONSABILIDAD PENAL

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: El principio de culpabilidad nace y existe para evitar toda forma de responsabilidad objetiva, ya sea que ésta se manifieste como responsabilidad por el puro hecho o como responsabilidad objetiva por la existencia de meros atributos personales o como pura peligrosidad. Estas tres formas de responsabilidad objetiva están prohibidas por el principio de culpabilidad, ya que ellas generan una autorización indeterminada para el uso de la reacción violenta del Estado.

Determinar la intensidad de la reacción violenta es una de las decisiones más importantes que se deben tomar en el marco del proceso de conocimientos por ello no puede estar sustraída a sus características centrales (imparcialidad, contradicción, publicidad). Los llamados “debates sobre la pena”, ya sea utilizando los mecanismos de censura del juicio o dentro de la dinámica del juicio mismo, son una parte importante del proceso que lleva a la autorización de ejecutar violencia sobre el individuo. Bajo ninguna circunstancia se puede sustraer la determinación de la pena a las condiciones esenciales del litigio.

EL PRINCIPIO DE ATRIBUCIÓN PERSONAL: Este principio se inscribe en la tendencia a la consideración del sujeto en todas sus dimensiones. La persona es algo más que el conjunto de sus acciones y la reacción violenta atrapará a la persona en su totalidad. El principio de atribución personal ha estado vinculado estrechamente al modo como el derecho penal se ha situado frente al problema de la locura. Frente a las practicas de cosificación y de pura responsabilidad por el hecho o por las características personales, el principio de atribución personal sirve para indicar que cuando se dan ciertas características personales la reacción violenta del Estado, además de todos los demás principios, debe sumarle un tratamiento especial vinculado directamente a esas condiciones.

PRINCIPIO DE ADVERTENCIA SUFICIENTE: El castigo no debe ser sorpresivo. Este principio, que vale para cualquier forma de castigo, e incluso rige en los sistemas morales, tiene mucha más aplicación aun cuando se trata de un castigo violento. Sin embargo, a lo largo de la historia la reacción violenta ha estado mucho más ligada al arbitrio, cuando no al capricho del poderoso. El uso de fórmulas tan abiertas como “traición”, “brujería”, etc., ha servido para darle ciertos ropajes de estabilidad a lo que sólo era el resultado de una necesidad del momento, de una decisión de algunas personas con capacidad de castigar a los otros de esa manera: puro ejercicio de poder sin control.

EL PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD SOCIAL: Este principio se funda en la idea de que las condiciones sociales no son un simple “escenario” para la acción individual, menos aún esas condiciones sociales constituyen un fenómeno natural, un “orden” de la naturaleza, tal como se ha pretendido legitimar determinada situaciones sociales a lo largo de la historia. La reacción violenta del Estado nunca se da en un vacío social. A la hora de juzgar los hechos este contexto social juega un papel muy pobre y la mayoría de las veces mucho más dependiente de la sensibilidad personal del juez que de la existencia de una categoría de análisis que obligue a una fundamentación especifica.

3.6- PRINCIPIOS QUE LIMITAN O EXCLUYEN LA APLICACIÓN DELA PENA

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS: Ya hemos visto el significado histórico y político del principio de legalidad y cono El se manifiesta en graves exigencias de precisión en la descripción de las conductas que pueden provocar la reacción violenta. Pero también hemos visto que la ilicitud es una relación entre un acto y una reacción y por lo tanto los efectos del principio de legalidad también se ex tiende directamente a la aplicación de la pena.

En sus versiones originarias, como también ya hemos visto, el principio de la legalidad estaba íntimamente vinculado a la determinación absoluta de las penas.  Ello no sólo para reducir la arbitrariedad en general y fortalecer el principio de legalidad, sino también por la profunda desconfianza que el pensamiento liberal del siglo XVIII tiene respecto de los jueces del Ancien Régime a quienes ve sobrevivir a todas las revuets y revoluciones, firmes en sus puestos. La idea de la pena absolutamente determinada era también una forma de fortalecer al Parlamento (único productor de la ley) como garante de la igualdad.

Por consiguiente, no son admisibles las penas fijas, que sacrifican la particularidad del caso a una política general o una visión abstracta del principio de igualdad, ni son admisibles las penas indeterminadas o las sentencias indeterminadas, ya que ello implica una autorización abierta, un “cheque en blanco” para que los organismos estatales de aplicación de la violencia determinen la cantidad y la calidad de esa violencia sin ningún tipo de control.

PRINCIPIO DE UTILIDAD DEL CASTIGO: Si partimos del presupuesto de que el Estado es un instrumento para el logro de determinadas finalidades sociales, toda acción del Estado debe cumplir con alguna de ellas. No es admisible una acción estatal sin utilidad social. Por tanto, es inadmisible la pena sin utilidad. La conclusión anterior implica que la pena nunca puede ser pura retribución por el hecho. Ya hemos visto que la pena sólo puede ser reacción ante un hecho producido pro la acción de una persona responsable, pero ello no quiere decir que pueda consistir en una mera reacción ante ese hecho. No se puede autorizar al Estado al uso de la violencia si no está clara la utilidad de ello, no en abstracto sino en cada caso concreto. En consecuencia, la utilidad del castigo es parte de lo que debe ser demostrado y discutido en el marco del litigio.

CUARTA PARTE

DELITOS DE CORRUPCIÓN

 

4.1- BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL DELITO

En el Derecho antiguo -Persia, Israel, Grecia y aun en la Roma primigenia- existía la responsabilidad por el resultado antijurídico. En ese entonces el Pritaneo juzgaba a las cosas: árboles, piedras, animales, etcétera. Platón en “Las Leyes” afirmaba que el daño causado por otro, las personas y las cosas materiales inclusive (exceptuando el rayo y demás meteoros lanzados por la mano de Dios), como consecuencia de una infracción a la ley debía ser sancionado.[105]

En la Edad Media se castigó profusamente a los animales y hasta hubo un abogado que se especializó en la defensa de las bestias. Y es que en estas valoraciones no se tomaban en cuenta los elementos subjetivos sino, que se observaba solamente los resultados dañinos. Así, mediante razones de orden religioso se hizo pensar que las bestias podían ser capaces de intención.

Refiriéndonos ya a las personas, vemos también cómo la valoración jurídica que recae sobre sus conductas varía a través del tiempo. Hasta las proximidades del siglo XIX se encendieron hogueras en Europa para quemar a las brujas. En dicha época, la hechicería fue considerada como el delito más colosal. La valoración jurídica de aquellos tiempos así lo consideró, y por ello, infelices mujeres, algunas de ellas con enfermedades mentales, pagaron en la hoguera sus locuras, en holocausto a la valoración de turno. Esto prueba que el delito fue siempre lo antijurídico, y por eso es un ente jurídico.

Lo subjetivo, es decir, la intención, aparece en los tiempos de la cultura romana, donde incluso se cuestiona la posibilidad de castigar el homicidio culposo, que hoy figura en todos los códigos penales modernos.[106] Con el perfeccionamiento del derecho aparece, junto al elemento antijurídico, que es multisecular, la característica de la culpabilidad.

 

4.2- LA TEORÍA DEL DELITO[107]

Se entiende por Teoría del Delito aquel “sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal, a una acción humana[108].

El origen de la Teoría del Delito se remonta a la publicación de “Lehrbuch” de Franz von Liszt, realizada diez años después de la entrada en vigencia del Código Penal Alemán de 1871. Este jurista germano formuló la distinción entre las nociones de culpabilidad y antijuridicidad. En 1906, Ernest von Beling propone, en su obra “Lenre von Verbrechen”, un tercer elemento: La Tipicidad. Desde entonces el delito es concebido como un comportamiento humano (controlado por la voluntad) típico, ilícito y culpable. Por típico, se entiende que es “conforme a la descripción contenida en la disposición penal” (Tatbestand). Esta última, llamada entre nosotros “tipo legal”, fue considerada un descubrimiento revolucionario.[109] La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento físico exterior) que consistía en la relación psicológica existente entre el autor y su acción. El carácter ilícito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurídico que reducía el derecho a un conjunto de normas editadas por el legislador. El acto realizado era, en consecuencia, considerado ilícito cuando contradecía el derecho positivo[110]. A esta teoría se le llamó Causalismo Naturalista.

Posteriormente, Edmund Mezger, propone su teoría denominada Causalismo Valorativo. En dicha teoría, Mezger, se aparta del formalismo del causalismo clásico tomando como base una perspectiva axiológica. Al concepto naturalístico de la acción introduce el elemento humano de la voluntad. Postula la existencia de los elementos normativos y subjetivos del tipo, con lo que se separa de la concepción netamente objetiva estableciendo la necesidad de analizar en el tipo un contenido de valor o de intencionalidad. Se concibe a la antijuridicidad ya no sólo como una oposición formal a la norma jurídica sino además de forma material según el daño que causara a la sociedad, de donde se abre la posibilidad de graduar el injusto de acuerdo con la gravedad del daño causado y de establecer nuevas causas de justificación.

Los autores Georg Dahm y Friederich Schaffstein plantean una teoría innovadora, pero paradójica para el Derecho Penal garantista. Es la denominada Teoría del Irracionalismo. De naturaleza más política que jurídica, este sistema aprovecha las debilidades del sistema clásico para sustentar una serie de razonamientos en que lo más relevante es el valor del Estado. Se concibe el “Derecho penal de autor” que sanciona al acto como externación de la forma de ser del autor y no al acto en sí mismo, con lo que no se limita la función punitiva del Estado sino que se propende a una ideología totalitaria. El bien jurídico carece de la relevancia que adquirió en los sistemas anteriores, siendo lo único relevante los sentimientos del pueblo y la raza; por lo que la pena no tiene más finalidad que la de eliminar a los elementos de la población perjudiciales para éstos.

El Finalismo, propuesto por Hans Welzel, da un giro contundente a todas las teorías que le precedieron. La acción es considerada siempre con una finalidad determinada de actuar conscientemente en función de un resultado propuesto voluntariamente. La acción, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la acción algo final (tendiente a un fin), el legislador no puede sino prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos específicos del injusto). Distingue entre error del tipo (excluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibición (elimina la conciencia de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad, y si es vencible, subsiste en distinto grado). En la antijuridicidad distingue el aspecto formal (lo contrario a la norma) y el material (lesión o puesta en peligro del bien jurídico). Desaparece el concepto de imputabilidad que es absorbido por la culpabilidad la cual consiste en un juicio de reproche.

Siguiendo la teoría Welzelniana, Elpidio Ramírez y Olga Islas, esbozan su designado Modelo Lógico Matemático. En este desarrollan una teoría general del tipo penal a partir de los postulados del finalismo, proponiendo una redimencionalización de sus elementos fundamentales, reduciendo, por medio del análisis, a la figura elaborada por el legislador para la defensa de los bienes jurídicos en unidades lógico jurídicas que pueden agruparse en subconjuntos ordenados y que se pueden clasificar en:

  • · Descriptivos objetivos: Bien jurídico, sujeto activo, su calidad de garante, su calidad específica, pluralidad específica, sujeto pasivo, su calidad específica, su pluralidad específica, objeto material, actividad, inactividad, resultado material, medios, referencias temporales, referencias espaciales, referencias de ocasión lesión del bien jurídico y puesta en peligro del bien jurídico;
  • · Descriptivos subjetivos: Voluntabilidad, imputabilidad, voluntad dolosa y voluntad culposa; y
  • · Descriptivos valorativos: Deber jurídico penal y violación del deber jurídico penal.

Por último, y más recientemente, Claus Roxin y Günter Jakobs, elaboran las llamadas teorías Funcionalistas. El funcionalismo moderado (de Roxin) reconoce les elementos del delito propuestos por el finalismo (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero con una orientación político criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados por los fines del Derecho Penal, por lo que estas categorías jurídicas no son sino instrumentos de una valoración político criminal. Sustituye la categoría lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a valoraciones jurídicas; pues la imputación de un resultado depende de la realización de un peligro dentro del fin de protección de la norma. La culpabilidad se limita con la necesidad de prevención y juntas originan el nuevo concepto de responsabilidad, que es la base de la imposición de la pena.

Por otro lado el funcionalismo sociológico (G. Jakobs) considera al Derecho como garante de la identidad normativa, la constitución y la sociedad, cuyo objeto es resolver los problemas del sistema social. Al igual que el funcionalismo moderado reconoce como punto de partida al finalismo, sin embargo en éste ya no están presentes las tendencias de política criminal, pues las categorías que integran al delito tienen como fin sólo estabilizar al sistema.

Así como la Ciencia del Derecho Penal es una ciencia pragmática, la Teoría del Delito tiene su finalidad práctica. Su objeto es, en éste sentido, establecer un orden racional y fundamentado de los problemas y soluciones que se presentan en la aplicación de la ley penal a un caso determinado.[111]

4.3- CONCEPTO DE DELITO

El Derecho Penal, entendido como una regulación especial de conductas ilícitas en función de la pena, tiene por objeto fundamental: seleccionar de entre el conjunto de estas conductas previstas (explícita o implícitamente) por el ordenamiento jurídico[112], aquellas que son merecedoras de pena. Las conductas de tal modo seleccionadas por el Derecho Penal son los delitos.[113]

Etimológicamente la palabra delito proviene de la similar latina “delictum” -derivada de la acepción “delinquere”, nombre con el que se denominaba a aquellas personas que habían cometido un hecho reprimido por la ley penal-, aún cuando en la técnica romana poseyera significados genuinos, dentro de una coincidente expresión calificadora de un hecho antijurídico y doloso sancionado con una pena. En sentido amplio, delito es culpa, crimen, quebrantamiento de una ley imperativa, hecho ilícito, entre otros.[114]

Al delito, a través de toda su historia, se le ha tratado de definir de diferentes formas, tanto desde el aspecto social como jurídico.

Para Garófalo el delito social o natural “es una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruista fundamentales (piedad y probidad), según la medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad[115].

Desde una óptica sociológica son delitos “las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado”[116].

Otros autores, identificados con algunas de las corrientes dogmáticas del Derecho Penal (Teoría del Delito), lo consideran como un “acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena” (Franz von Liszt).

Para Carrara, consiste en una “infracción a la ley de un Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.[117]

Ernesto Beling, discípulo de Binding, lo definió como la “acción típica antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad”.[118] De esta se desprende que para ser delito un acto necesita reunir estos requisitos:

  • · Estar (la acción) descrita objetivamente en la ley penal (previo al acto), es decir, tipicidad;
  • · Ser contraria al derecho, esto es, que exista antijuridicidad;
  • · La acción realizada debe ser dolosa o culposa, o sea, que medie culpabilidad;
  • · Debe estar sancionada con una pena (que tenga fijada una penalidad); y
  • · Que se den las condiciones objetivas de punibilidad.

La definición dada por Beling, es una de las más completas, ya que en la misma cita los principales elementos que componen al delito, dando una idea muy sólida, entendible y contundente sobre el mismo.

Posteriormente, Max Ernesto Mayer, consideró el delito como un “acontecimiento típico, antijurídico e imputable (a su autor)”. Su colega Edmund Mezger, lo definió como una “acción punible entendida como el conjunto de los presupuestos de la pena”.

Para Carrancá y Trujillo, es el “acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal”.

Por otro lado, los irracionalistas lo consideran como una “lesión al deber del individuo con el Estado” (Schaffstein) o la “afectación al deber de fidelidad. Traición del individuo respecto de su pueblo y de su Estado” (Dahm)[119].

Pero la definición que mas se adapta a nuestra investigación, la mas aceptada en la actualidad, y por la cual optamos, sin menos cabo de las anteriores, es la perteneciente al Profesor Jiménez de Asúa, para quien «delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a su autor y sometido a una sanción penal«.[120]

Es importante resaltar que en la República Dominicana el delito es entendido, a la luz de nuestro Código Penal, como aquella “infracción que las leyes castigan con penas correccionales”.[121] Esta definición responde a la clasificación tripartita de las infracciones por la cual está regido el Derecho Penal Dominicano, siguiendo el modelo del code pénal de la restauración francesa de 1832.[122]

4.4- ACEPCIONES DE LA PALABRA DELITO

Es menester mencionar las distintas acepciones a que responde la palabra delito en el ordenamiento jurídico dominicano, a los fines de poder especificar en qué sentido figura en la presente investigación.

En una primera acepción, la palabra delito se usa en el sentido de infracción, esto significa “acción prevista y penada por la ley, sea cual fuera su naturaleza”. Un ejemplo de esto lo podemos observar en el artículo 41 del Código De Procedimiento Criminal cuando habla del “flagrante delito”, asimilando o dándole el mismo valor a la palabra delito que el de la palabra infracción. También el Código Penal cuando se refiere a “cuerpo del delito”, toma la palabra delito en el sentido de la palabra infracción.[123]

Una segunda acepción, nos dice que el delito se opone a la figura de la contravención, de la cual se diferencia en tanto que para una infracción de categoría contravencional no se encuentra en el agente el animus necandi[124], cuando la infracción adquiere la categoría de delito es porque existió en el agente la intención o el deseo de causar daño.

En cuanto a una tercera acepción, el Código Penal utiliza la palabra delito en un sentido mucho más restringido, ya que tomando como punto de partida las penas, divide las infracciones en “crímenes, delitos, y contravenciones[125]. Así, las infracciones consideradas como crímenes son aquellas que conllevan una pena aflictiva o infamante, las denominadas como delitos son las que conllevan una pena correccional y, por último, las contravenciones en las cuales se imponen las penas de simple policía.

Existe también una cuarta acepción que se da en materia civil donde delito significa “acto ilícito que causa un perjuicio a otro[126]. En base a esta definición, el autor del delito (en materia civil) está sujeto a resarcir el daño que haya causado. En cuanto a esto, el Código Civil Dominicano dice en su articulo 1382 lo siguiente: “Cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel por cuya culpa sucedió, a repararlo[127]. Esto no quita que también, a partir de un delito penal, pueda surgir responsabilidad civil[128].

4.5- ELEMENTOS DEL DELITO

Si asumimos el delito como “el acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a su autor y sometido a una sanción penal”, podemos determinar que las característica o elementos que componen el delito son: actividad, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad, penalidad y, en ciertos casos, condición objetiva de punibilidad.[129] No obstante, el acto, independientemente de la tipicidad, es más bien el soporte natural del delito; la imputabilidad es la base psicológica de la culpabilidad; y las condiciones objetivas son adventicias e inconstantes. Por lo que, la esencia técnico-jurídica de la infracción penal radica en tres requisitos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, constituyendo la penalidad, con el tipo, la nota diferencial del delito. A los fines de esta investigación, veremos, de manera sucinta, la definición de los elementos más importantes.

ACTIVIDAD (ACCIÓN): Debemos aclarar que el acto se diferencia del hecho en el juicio de que el hecho es todo acaecimiento de la naturaleza y el acto presupone la existencia de un ser que debe obligatoriamente estar dotado de voluntad –requisito sine qua nom– para poder ejecutarlo. En nuestra disciplina y propiamente como elemento del delito utilizamos la palabra acto con una acepción amplia que comprende el aspecto positivo (acción) y el negativo (omisión). Para Jiménez de Asúa[130], acto “es la manifestación de voluntad que, mediante acción, produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que espera deja sin mudanza ese mundo externo cuya modificación se aguarda”. Cuando decimos acto voluntario, queremos significar tanto la acción como la omisión susceptibles de ser ejercidas por el autor. En ese mismo tenor, Carlos Creus[131], nos dice que el hombre observa una conducta cuando quiere hacer (acción en sentido propia o positiva) o no hacer (acción negativa y omisión) algo. La actividad es considerada como el elemento material de la infracción.

  • TIPICIDAD: Cuando una acción concreta reúne las características señaladas en un tipo legal, se dice que se adecua al tipo, que es una acción típica. La calidad de una acción de adecuarse a un tipo legal constituye la tipicidad. A la acción de elaborar un tipo legal, se le designa con el término tipificar[132]. La tipicidad es también conocida como el elemento legal de la infracción. Más adelante se analizará con mayor detalle este elemento.

ANTIJURICIDAD: Consiste en el juicio objetivo y general que se formula en base a su carácter contrario al orden jurídico.[133] Esta constituye una condición indispensable para imponer una sanción. Para Jiménez de Azua, antijuricidad, es lo contrario al derecho, es decir, la transgresión o violación de la norma jurídico-penal.[134] Según Bacigalupo[135], antijurídica es una acción típica que no esta justificada, es decir, que la antijuricidad consiste en la falta de autorización de la acción típica. Por ejemplo, sobornar a un funcionario público es una acción típica porque lesiona la norma que dice “el funcionario publico debe ser integro y respetar las leyes y procedimientos”. Constituye el elemento injusto de la infracción penal.

  • IMPUTABILIDAD Y CULPABILIDAD: No basta que el autor haya realizado una acción típica y antijurídica para castigarlo, sino que es indispensable que también haya obrado culpablemente, lo que a su vez, presupone su imputabilidad. Vienen a constituir el componente subjetivo y psicológico del delito. Están relacionados con la capacidad de la persona en responder penalmente por las consecuencias del acto realizado, tomando en consideración la intención de cometer el hecho o que el mismo es resultado de la culpa o falta cometida. Constituyen el elemento moral de la infracción.

La Penalidad y las condiciones objetivas de Punibilidad, más que elementos del delito, constituyen consecuencias inevitables del mismo.[136] La penalidad consiste en la existencia, dentro del tipo, de la sanción con la cual se castigará el delito. Por su parte, en la condición objetiva de punibilidad para que un acto sea delictivo es menester que acarree una sanción penal. Ambos caracteres del delito son recíprocos, ya que la existencia de uno necesita de la del otro.

4.6- LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN

Aunque para muchos no es posible un efectivo combate contra la corrupción sin acciones de prevención, esto de por sí no es suficiente si al mismo tiempo no existe un sistema capaz de detectar y castigar los hechos de corrupción. Si el acto corrupto no tiene ningún tipo de consecuencia de carácter legal, se crean incentivos para su reproducción. Para algunos, no hay mejor prevención que el castigo mismo de la corrupción.

Bajo este contexto llamamos Delitos de Corrupción a aquel conjunto de infracciones, a través de las cuales se busca causar un daño a la Administración Pública, afectando al patrimonio del Estado.

La mayor parte de los actos calificados como corrupción pueden estar en alguna forma tipificados en su carácter delictivo. Sin embargo, no todo delito puede ser interpretado como corrupción. La comisión de un acto antijurídico que amerita una sanción específica suscita una acción penal que al aplicarse, previo juicio y sentencia, confirma (y no trastoca ni altera) el orden jurídico de una sociedad.

En la actualidad, la normativa penal existente prevé ciertos delitos en los cuales la investidura con una función pública constituye un elemento constitutivo de la infracción.[137] En otros casos, dicha investidura, constituye una circunstancia agravante legal.[138] Sin embargo, hay que resaltar, que nuestra legislación no posee una correcta definición ni distinción entre empleados públicos y funcionarios públicos, asignándole una misma condena por la realización de ciertos actos contra la administración pública a ambos.

Entre los delitos de corrupción tipificados en nuestra legislación penal, pueden citarse: el atentado contra la libertad (Art. 114 C. P.); la abstención en los casos de instancias o reclamaciones contra detenciones arbitrarias (Art. 119); los que reciban presos sin orden legal (Art. 12); los que ordenen prisiones arbitrarias (Art. 121); la coalición de funcionarios (Art. 123); la usurpación de autoridad (Art. 127); la falsedad en escrituras (Art. 145); la prevaricación (Art. 166); las sustracciones y desfalcos (Ley No. 712, de 1927); la concusión (Art. 174); el peculado (Art. 175); el soborno o cohecho (Art. 177); el abuso de autoridad (Art. 184); la omisión del juramento (Art. 196); la anticipación o auto prolongación de funciones (Art. 197); la usurpación de funciones (Art. 258). De estas infracciones se abundará más adelante.

A continuación, se da una definición doctrinal de algunos de los delitos de corrupción más importantes, a los fines de poder entender el tipo penal que los describe en la legislación penal vigente.

  • · Trafico de influencias: Es el hecho de ejercer influencias sobre la autoridad, para hacer que se obtenga un beneficio cualquiera o para obtener derechos. Conlleva un intercambio de favores, beneficios o privilegios de carácter privado entre un actor privado interesado y un funcionario o autoridad pública haciendo uso o abuso de las atribuciones, prerrogativas, vinculaciones o potestades a su alcance en virtud de su cargo, función o posición. Toda actividad de influencia que conlleve el intercambio o la promesa de beneficios o privilegios de carácter privado para un funcionario público por una determinada acción u omisión en virtud de su cargo o función, en favor de los intereses o en beneficio de un privado interesado, constituye tráfico de influencias u otro tipo de delito de corrupción.[139]
  • · Concusión: Es recibir u ordenar percepciones ilegales (ingresos públicos o salarios) a sabiendas de su ilegalidad, por parte de los funcionarios y empleados públicos indicados por la ley o sus delegados.[140] Consiste en una especie de extorsión, hecha por un servidor público que, bajo la presión de su investidura, conmina al contribuyente a pagarle determinada cantidad de dinero bajo la amenaza de aplicarle todo el peso de la ley. Se caracteriza por ser un exceso de poder, por un abuso de la autoridad publica.[141]
  • · Prevaricación: Es un término genérico con el cual se designa a un conjunto de infracciones calificadas como crímenes, cometidas por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Con esta palabra se puede designar a toda actuación deshonesta en el desempeño de cualquier función pública.
  • · Desfalco: Es la acción cometida por ciertos funcionarios al sustraer fondos públicos o privados, documentos, títulos, actos efectos mobiliarios, que estaban a su cargo en razón de su oficio. Dicho de otro modo, la apropiación por parte de un servidor público de los fondos que maneja se hace reo del delito de desfalco.
  • · Falsedad en Escritura Pública: Es cometida por los funcionarios u oficial público en el ejercicio de sus funciones o en los actos de su ministerio o por cualquier otra persona que haya simulada las formas o falsificaciones las firmas que otorga a los actos de carácter auténtico.
  • · Cohecho o Soborno: Consiste en ofrecer u otorgar a un agente en particular, cualquier tipo de beneficio a cambio de la realización de una acto (acción y/u omisión) propia del ejercicio de sus funciones en contra sus deberes éticos, morales y funcionales. Los regalos y agasajos son formas de sobornar o corromper. Este tipo de corrupción se presenta frecuentemente en las oficinas recaudadoras del Estado, donde el público esta en contacto directo con los empleados.
  • · Peculado: Es la apropiación o malversación por parte de los funcionarios públicos de los bienes del Estados o de fondos públicos.[142] En otra acepción es usurpar los fondos que forman parte de los asuntos en que un funcionario interviene. El peculado no sólo consiste en la apropiación por parte del agente de los bienes que administra o custodio, sino que también lo use indebidamente, permita que otro lo use, lo retenga en caso de error ajeno, de aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o por su culpa dé lugar a que se extravíen, se pierdan o dañen.

Capitulo III

LEGISLACIÒN PENAL CONTRA LA CORRUPCIÒN

EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

“Las leyes son semejantes a las telas de araña;

detienen a lo débil y ligero y son deshechas por lo fuerte y poderoso.”

Solón

PRIMERA PARTE

LEGISLACIÓN PENAL DOMINICANA

1.1- GENERALIDADES

Intervenir orgánica e institucionalmente en la persecución de la corrupción tiene un efecto ejemplificador para la sociedad.[143] Es de fundamental importancia la percepción de que se ha realizado justicia. Esta es la principal función que busca realizar la ley penal contra la corrupción.

Las previsiones legales contra la corrupción en la República Dominicana, van desde la propia Constitución, cuyo Artículo 102 dispone sanciones para quienes sustraigan fondos públicos en provecho personal o proporcionen ventajas a sus amigos o relacionados, hasta el Código Penal, que establece penalidades para la prevaricación, desfalco o soborno, cometidos por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. No obstante, dicho código, es considerado como obsoleto, ya que reproduce esencialmente las normas sancionadas por el Código Penal francés de la época de Napoleón. Se ha criticado la levedad de las penas previstas en el código para estas infracciones, y sobre todo, que los procedimientos vigentes dificultan la puesta en movimiento de la acción pública de manera efectiva para obtener el castigo de estos delitos.

Se verifica por otra parte una tendencia en las nuevas legislaciones a consagrar fórmulas tendentes a prevenir la corrupción pública. En ese orden se inscriben los sistemas de inhabilitación que encontramos en la ley de Reforma a la Empresa Pública o en la misma ley de Mercado de Valores, y que prohíben expresamente a determinados funcionarios y parientes su intervención en actividades vinculadas con sus atribuciones.[144]

En la parte preventiva también se destacan las normas especiales que estimulan la transparencia y la ética de los funcionarios. En dicho contexto tenemos la ley No. 82 sobre Inventario de Bienes de Funcionarios Públicos, que ha sido muy criticada, debido a que no contiene sanciones mas graves para los casos en que un funcionario no cumpla con ella; así también, la ley No. 120-01 que instituye el Código de Ética del Servidor Público, el decreto No. 322-97 que crea el Departamento de Prevención de la Corrupción, estableciendo por primera vez un cuerpo especializado encargado de prevenir e investigar los casos de esta naturaleza y el decreto No.783-01 que crea el Consejo Asesor en materia de Lucha Anticorrupción.

Dentro de las propuestas elaboradas hasta la fecha debe merecer una atención especial el proyecto de Código Penal que se discute actualmente en el Congreso Nacional, elaborado por una comisión de juristas nacionales y cuyo contenido en esta materia apunta precisamente a la configuración de nuevos delitos de corrupción y al establecimiento de penas más severas para los infractores de esta categoría delictiva. Otro proyecto es el que crea la fiscalía nacional anti-corrupción como órgano especializado dentro del ministerio público para la persecución de los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado.

Pese a la vigencia de estas normas en nuestro país, este flagelo sigue socavando, con mayor ímpetu, las entrañas de la sociedad dominicana. Se hace necesario revisar la normativa legal vigente en materia de corrupción en nuestro país, a los fines de realizar un pequeño análisis de estos delitos y para, posteriormente, proceder a realizar la adaptación de los mismos a lo dispuesto por la CICC. A continuación presentaremos un análisis somero sobre las principales leyes que sancionan los actos de corrupción en la República Dominicana.

1.2- LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA

Nuestra Constitución Política, en su artículo 102, toca directamente el tema de la corrupción al establecer que: “Será sancionado con las penas que la ley determine, todo aquel que, para su provecho personal, sustraiga fondos públicos o prevaleciéndose de sus posiciones dentro de los organismos del Estado, sus dependencias o instituciones autónomas, obtenga provechos económicos. Serán igualmente sancionadas las personas que hayan proporcionado ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados.”

Como podemos ver, nuestra Carta Magna, en su artículo 102, condena a todo aquel que obtenga provechos económicos valiéndose de su posición dentro de los organismos del Estado, sus dependencias o instituciones descentralizadas. Asimismo, castiga a quien proporcione ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados.

El citado artículo, pese a su amplitud, hace una clara descripción de un posible tipo penal de corrupción; no obstante, dicha descripción no establece ni especifica una sanción para quienes contravengan esta disposición.

En ese mismo orden nuestra Ley sustantiva expresa en su artículo 23, que dentro de las atribuciones exclusivas del Senado de la República está la de conocer las acusaciones formuladas por la Cámara de Diputados contra los funcionarios públicos elegibles para un periodo determinado, por mala conducta en el ejercicio de sus funciones. Además establece que el Senado no podrá imponer otra pena que no sea la destitución del cargo del funcionario y él mismo quedará sujeto a ser acusado y juzgado de acuerdo a como lo establecen nuestras leyes.

1.3- EL CÓDIGO PENAL

El Código Penal Dominicano, que no es mas que una adaptación del Código Penal Francés del año 1810, tipifica diversos actos de corrupción en el Estado, como son el desfalco (apropiación de valores), la concusión (cobros en exceso o que no se adeudan), el soborno o cohecho (prestar un servicio por dádivas, recompensas o promesas remuneratorias), actos que en conjunto configuran la prevaricación, esto es, el crimen cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

El Libro Tercero del Código Penal trata sobre «Los Crímenes Y Delitos Y Su Castigo», y dentro del mismo nos encontramos con el Título I, el cual versa sobre los «Crímenes Y Delitos Contra La Cosa Pública», que abarca desde el articulo 75 hasta el 294, pero para el caso que nos compete debemos enfocar específicamente el Capitulo III «Crímenes y Delitos Contra la Paz Pública», Sección 2da. «De la Prevaricación y de los Crímenes y Delitos cometidos por los Funcionarios Públicos en el ejercicio de sus funciones», en los artículos 166 al 191 los cuales se relacionan de manera directa con los funcionarios, agentes, delegados o empleados de la Administración Pública que hubieren ordenado o cometido hechos catalogados como crímenes y delitos en perjuicio del Estado.

Señalamos aquí, pues, las principales y más comunes  infracciones cometidas por los funcionarios y empleados públicos apropósito de sus funciones, de acuerdo a nuestro régimen jurídico, las cuales son percibidas por toda la ciudadanía como actos de corrupción.

PREVARICACION (Arts. 166 al 168 CP)

El crimen cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones es una prevaricación. Se sanciona con la degradación cívica, a menos que la ley establezca penas más graves (Arts. 166 y 167 del CP).

Es considerado inútil, lo cual se debe a la amplitud del tipo, pues no castiga un hecho específico cometido por los funcionarios públicos. Lo cual permite que el Juez se vea siempre imposibilitado de aplicar el presente artículo.

SUSTRACCION O DESFALCO (Arts. 169 al 172 CP)

Es el antiguo crimen del «peculado», y se aplica a los funcionarios o empleados considerados como depositarios públicos que cobran, perciben rentas y otros dineros, y deben responder de semejantes valores, a los que paguen o desembolsen fondos públicos, a los que deben guardar o vender sellos de correos o de rentas internas, a los que tienen bajo su guarda y responsabilidad terrenos, edificios, útiles, muebles, equipos, materiales, suministros, y otros valores.[145]

A la luz del Código se considera desfalco a “la falta, negligencia o negativa de cualquier empleado en depositar o remitir fondos, o en entregar a sus sustitutos en el cargo materiales de los cuales debe responder cuando deba hacerlo” (Art. 170), así como “la apropiación por parte de cualquier funcionario de dinero, propiedad, suministros o valor, para destinarlo a un uso y fin distinto de aquellos para los cuales le fue entregado o puesto bajo su guarda; o la falta, negligencia o negativa a rendir cuenta exacta del dinero recibido, sellos de correo, sellos de rentas internas, papel sellado, terrenos, edificaciones, útiles, muebles, equipos materiales, suministros u otras cosas de valor” (Art.171) y se sancionará al responsable “con multa no menor de la suma desfalcada ni mayor de tres veces dicha cantidad, y con la pena de reclusión” (Art. 172).

Para la ley no solamente constituye el crimen de desfalco el disponer de los fondos, sino también no hacer los depósitos y remesas de tales fondos, no rendir cuenta de los mismos y no devolver los balances no gastados dentro del plazo, forma y manera indicados por las leyes y reglamentos. Este tipo legal guarda mucha relación con el abuso de confianza, sólo que en este caso siempre se tratará de funcionarios o empleados públicos.

Somos de consideración de que la pena impuesta no se corresponde con el daño causado a la sociedad, por lo que la misma debería ser aumentada en proporción a la lesión que se haya causado.

Por otro lado, en el art. 173 se tipifica la destrucción, sustracción o hurto de actos o títulos, delito que guarda mucha similitud con el antes citado, sólo que éste trata solamente documentos. Se castiga con la pena de reclusión.

CONCUSION O EXTORSION (Art. 174 CP)

Consiste en ordenar recibir o exigir percepciones ilegales (ingresos públicos o salarios) a sabiendas de su ilegalidad, por parte de los funcionarios y empleados públicos indicados por la ley, o sus delegados. No importa que sea en provecho propio o de un tercero, siquiera en provecho del Estado.[146]

Así lo expresa nuestro Código Penal cuando dice: “Los funcionarios y oficiales públicos, (…) que se hagan reos del delito de concusión, ordenando la percepción de cantidades y valores que en realidad no se adeuden a las cajas públicas o municipales, o exigiendo o recibiendo sumas que exceden la tasa legal de los derechos, (…), serán castigados serán castigados según las distinciones siguientes: los funcionarios y oficiales públicos, con la pena de la reclusión; y sus empleados, dependientes o delegados, con prisión correccional, de uno a dos años, cuando la totalidad de las cantidades indebidamente exigidas o recibidas y cuya percepción hubiese sido ordenada, fuere superior a sesenta pesos. (…)

Este articulo es de gran importancia, ya que, como podemos observar hace una expresa diferencia entre funcionario y empleado público, lo cual debería ser considerado en todos los demás tipos penales de corrupción.

DEL DELITO DE LOS FUNCIONARIOS QUE SE HAYAN MEZCLADOS EN ASUNTOS INCOMPATIBLES CON SU CALIDAD (Arts. 175 y 176 C. Penal)

El articulo 175 nos dice: “El empleado o funcionario, (…) que abiertamente, por simulación de actos, o por interposición de persona, reciba un interés o una recompensa, no prevista por la ley, en los actos, adjudicaciones o empresas, cuya administración o vigilancia esté encomendada a la Secretaría de Estado u oficina en al cual desempeñare algún cargo cualquiera de las expresadas personas cuando los actos, adjudicaciones o empresas fueren iniciadas o sometidas a la acción de dicha Secretaría de Estado u oficina, será castigado (…)”.

Este delito se caracteriza por el hecho de recibir abiertamente, por simulación de actos, o por interposición de terceros, un interés o una recompensa ilegales, cuyo pago o liquidación debían efectuarse en razón de su oficio. Se trata, no solo de la incompatibilidad de su calidad con un acto, sino que engloba también, un incumplimiento del deber al cual esta llamado todo servidor público.

Se sanciona con prisión correccional de seis meses a un año, y multa de una cantidad no mayor que la cuarta parte ni menor que la duodécima parte de las restituciones y redenciones que se concedan. Se impondrá, además, al culpable la pena de inhabilitación perpetua para cargos u oficios públicos.

SOBORNO O COHECHO DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS PÚBLICOS (Arts. 177 al 178 C. Penal)

Consiste en ofrecer dádivas o promesas y en la aceptación de esta oferta por parte de un funcionario o empleado público para efectuar un acto o agilizar un trámite. El Código Penal hace del soborno dos delitos distintos e independientes:

  1. El soborno activo, que consiste en el ofrecimiento hecho a un servidor público (Art. 179) y
  2. El soborno pasivo, que se caracteriza por el requerimiento o la aceptación de dicho ofrecimiento (Art. 177).

Así lo establecen los citados artículos, cuando expresan: «Art. 177» “El funcionario o empleado público (…) por dádiva o promesa, prestare su ministerio para efectuar un acto que, aunque justo, no esté sujeto a salario, (…)” y «Art. 179» “El que con amenazas, violencias, promesas, dádivas, ofrecimientos o recompensas, sobornare u obligare o tratare de sobornar u obligar a uno de los funcionarios públicos, agentes o delegados mencionados en el artículo 177, con el fin de obtener decisión favorable, actos, justiprecios, certificaciones o cualquier otro documento contrario a la verdad, será castigado (…)”.

El soborno pasivo se castigará con la degradación cívica y al pago de una multa del doble de las dádivas recibidas, sin que en ningún caso pueda esta bajar de cincuenta pesos, ni ser inferior a seis meses el encarcelamiento, de acuerdo al artículo 33 del Código Penal. Asimismo, el soborno activo será castigado con las mismas penas que puedan caber al funcionario y/o empleado sobornado. La tentativa se castiga con pena de tres meses a un año y una multa de cincuenta a doscientos pesos.

ABUSO DE AUTORIDAD (Arts. 184 al 191 del CP)

A este respecto, el Código Penal comprende dos grupos de infracciones: 1) Abusos de autoridad contra los particulares (Arts. 184-187) y 2) Abusos de autoridad contra la cosa pública (Arts. 188-191).

1) Abusos de autoridad contra los particulares:

Violación de domicilio: Consiste en la introducción del funcionario en el domicilio de otro abusando de su autoridad fuera de los casos y sin las formalidades que la ley prescribe, siempre que no cuente con el consentimiento del morador. Serán castigados con prisión correccional y multa.

Denegación de justicia: El delito consiste en la negativa a decidir por parte de los jueces u otras autoridades civiles, los pedimentos que se les sometan, por malicia o bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, no obstante el requerimiento de las partes o la intimación de sus superiores. La sanción aplicada será la de multa e inhabilitación de 1 a 5 años para desempeñar cargos públicos.

Violencias cometidas por funcionarios u oficiales públicos: La infracción consiste en ejercer o permitir ejercer violencias intencionales sin motivo legítimo, por parte de los funcionarios encargados de la ejecución de las leyes o de las órdenes de la autoridad competente. Serán castigados según la naturaleza y gravedad de las violencias.

Intercepción o apertura de cartas: Consiste en la intercepción o apertura de cartas confiadas al correo, por parte de funcionarios o agentes del gobierno, los encargados de las oficinas de correos, sus dependencias y auxiliares. La pena a aplicar será la de prisión correccional, multa e inhabilitación de 1 a 5 años para desempeñar cargos públicos.

2) Abusos de autoridad contra la cosa pública:

El articulo 188 del Código Penal establece que a todo funcionario público, agente o delegado del Gobierno, que requirieren u ordenaren requerir la acción o el uso de la fuerza pública para impedir la ejecución de una ley, la percepción de una contribución legal, la ejecución de un auto o de mandamiento judicial o de cualquiera otra disposición emanada de autoridad legítima, se le impondrá la pena de reclusión.

1.4- ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL

En la actualidad, reposa en el Senado de la República el anteproyecto de Código Penal, con el cual se busca actualizar y renovar nuestro ordenamiento penal positivo, a los fines de ponerlo en consonancia con los nuevos tiempos. Dicho código prevé el establecimiento de normas que contribuyan a fortalecer el combate contra la corrupción administrativa. A fines de nuestra investigación consideramos de importancia citar parte de la nueva normativa que regirá en nuestro país, a partir de la promulgación de dicha legislación.

El Libro Cuarto del anteproyecto trata sobre «Las Infracciones Graves Y Menos Graves Contra La Constitución, La Autoridad Del Estado, La Nación Y La Confianza Pública», desprendiéndose de este el título primero «Atentados A La Constitución y a La Autoridad Del Estado». Dentro de este encontramos el capítulo segundo el cual versa sobre «Los Atentados A La Administración Publica Cometidos Por Personas Que Ejercen Una Función Pública» el cual, a su vez, se divide en tres secciones en donde se encuentra tipipificados los principales delitos de corrupción susceptibles de ser cometidos por un funcionario público (Arts. 287-296). También en el capítulo tercero «Atentados A La Administración Pública Cometidos Por Los Particulares» en su sección I «Corrupción Activa Y Tráfico De Influencia Cometidos Por Los Particulares», trata el tema de la corrupción, vista desde los actos susceptibles de ser ejecutados por los particulares (Art. 297-298).

El Art. 287, que trata sobre los abusos de autoridad dirigidos contra la Administración Pública, establece lo siguiente: “El hecho de cualquier funcionario (a) o servidor (a) público (a), actuando en el ejercicio o en ocasión del ejercicio de sus funciones, de tomar actuaciones destinadas a obstaculizar la ejecución de alguna ley, haya o no impedido su ejecución, se sanciona con las penas de 4 a 10 años de prisión mayor y multa de 4 a 10 salarios igual al que perciba este (a) imputado(a) para la fecha”. El abuso de poder está correctamente previsto en la presente normativa, ya que, basta con que el servidor público ejerza actos tendentes al impedimento de la ejecución de una ley, lo que fortalece el principio de legalidad y el Estado de Derecho, cohibiendo a quienes, por tener una función pública, se consideran amos y señores de la nación.

El mencionado anteproyecto, también dispone en su art. 289 que: “El hecho cometido por cualquier funcionario o servidor público de recibir, exigir u ordenar percibir, a título de derechos o contribuciones, o tributos, valores o fondos que éste conoce no se debe, o exceder lo que sí es debido, se sanciona con las penas de 2 a 3 años de prisión menor y multa de 2 a 4 salarios igual al que perciba este (a) imputado(a) para la fecha”. En ese mismo orden el Art. 290 plantea: “Se sanciona con las penas de 4 a 10 años de prisión mayor y multa de 4 a 10 salarios igual al que perciba este (a) imputado(a) para la fecha, el hecho cometido por cualquier funcionario (a) o servidor (a) público (a), que de modo directo o indirecto, y sin derecho para ello, solicite u otorgue, valores, ofertas, promesas, dádivas, regalos o ventaja de cualquier índole, en cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Para cumplir o abstenerse de ejecutar una actuación consustancial con el ejercicio de su función pública, o 2. Prevaleciéndose de su influencia real o supuesta, a los fines de obtener de cualquier otra autoridad pública, alguna decisión que le es favorable para él, o terceros.” Los artículos citados versan sobre el delito conocido como cohecho o soborno pasivo, el cual, según nuestra opinión, ha sido correctamente tipificado y toma en consideración las descripciones propuestas por la CICC.

Por su parte, los Art. 294 y 295 buscan proteger los bienes del Estado de la distracción por parte de cualquier servidor público, así nos dice el 294: “El hecho cometido por cualquier funcionario (a) o servidor (a) público (a), en el ejercicio de sus funciones, de sustraer, distraer o servirse para su provecho personal o de terceros, de fondos públicos, o cualquier objeto que le haya sido entregado para su administración o preservación en razón de sus funciones, se sanciona con las penas de 4 a 10 años de prisión mayor y multa de 4 a 10 salarios igual al que perciba este (a) imputado(a) para la fecha”. En esta conducta se tipifica el delito de desfalco o peculado vigente en nuestra normativa actual, aunque con una figura renovada y mejor descrita. Luego, el artículo 295 trata esta misma figura para el caso en que sea cometida por un particular, debido a la culposidad del funcionario o empleado público, caso en el cual las penas previstas son menos leves que las anteriormente citadas.

Por último, el Art. 297 y 298 están dirigidos a los funcionarios y empleados públicos que en el ejercicio de sus funciones acepten un soborno y a los particulares que buscan socavar la Administración Pública. Queda configurado así el denominado soborno activo. En ese tenor “sanciona con las penas de 4 a 10 años de prisión mayor y multa de 4 a 10 salarios igual al que percibía para la fecha el o la funcionario (a) o servidor (a) público a quien se le propuso, sin derecho para ello, de modo directo e indirecto, ofertas, promesas, dádivas o cualquier tipo de ventajas, para obtener de esta forma que proceda a: 1. Ejecutar o abstenerse de cumplir a su favor algún acto propios de sus funciones, o 2. Prevalecerse de su influencia real o supuesta a fin de obtener que otro (a) funcionario (a) o servidor (a) público(a) tome a su favor alguna decisión. Se sanciona con iguales penas, al o a la funcionario (a) o servidor (a) público (a) que, habiendo recibido dicha propuesta, la acepte”. Mientras que el Art. 298 “sanciona con iguales penas, el hecho de solicitar, o admitir, de modo directo o indirecto, ofertas, o cualquier tipo de favores, prevaleciéndose de su real o supuesta influencia con algún funcionario (a) o servidor (a) público (a), para de esta manera, obtener de esta autoridad, alguna ventaja o decisión en provecho de terceros. Se sanciona con las mismas penas, el hecho de haber aceptado dicha propuesta hecha.”

1.5- CÓDIGO PROCESAL PENAL

El Anteproyecto de Código Penal, en su artículo 80, al tratar el tema de la Prescripción, se remite a lo establecido por el Código Procesal Penal, al establecer: “El régimen legal de prescripción de la ejecución de las penas se define conforme a lo previsto en el artículo 439 del Código Procesal Penal.”

A su vez, el Código Procesal Penal prevé, en su Art. 48, una suspensión especial del cómputo de la prescripción para los casos particulares de los funcionarios públicos. Al respecto dice: “El cómputo de la prescripción se suspende: (…) 2. En las infracciones cometidas por funcionarios públicos en el ejercicio del cargo o en ocasión de él, mientras sigan desempeñando la función pública y no se les haya iniciado el proceso;”.

En ese mismo sentido, el articulo 85 del CPP al establecer la calidad del querellante, nos dice: “En los hechos punibles cometidos por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, y en las violaciones de derecho humanos, cualquier persona puede constituirse como querellante”.

Estas figuras jurídicas representan verdaderas herramientas para la lucha contra la corrupción.

SEGUNDA PARTE

OTRAS LEYES ESPECIALES

2.1- LEYES ESPECIALES

Como hemos mencionado, existen múltiples leyes que buscan sancionar el flagelo de la corrupción en nuestro país. A este respecto podemos citar, de entre las importantes:

v Ley 82 sobre Inventario de Bienes de Funcionarios Públicos, de fecha 29 de diciembre de 1979, Gaceta Oficial No.9518.

v Ley 72-02 sobre el lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas y otras infracciones graves.

v  Ley No. 120-01, que instituye el Código de Ética del Servidor Público del 20 de julio de 2001.

v Ley No. 14-91 de fecha 20 de mayo de 1991, de servicio civil y carrera administrativa.

v  Ley No. 87-01 sobre Sistema Dominicano de Seguridad Social, del 10 de mayo de 2001.

v Ley General de Salud No. 42-01, del 8 de marzo de2001.

v  Ley General de Medio Ambiente y Recursos Naturales No. 64-00, del 18 de agosto de 2000.

v Ley No. 19-00 que regula el Mercado de Valores en la República Dominicana, del 18 de abril del 2000.

v Ley No. 141-97 de Reforma a la Empresa Pública de fecha 24 de junio de 1997.

v Ley 11-92, Código Tributario de la República Dominicana, expedida en la Cámara de Diputados el 26 de marzo de 1992.

v Ley No.672 que establece un Código de Conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, del 19 de julio de 1982, G. O. 9591.

v Ley No.130 sobre autorización especial para viajar al exterior a funcionario que maneje fondos públicos, del 15 de marzo de 1974, G. O. 9365.

v Reglamento No. 81-94 para la aplicación de la Ley que crea el Servicio Civil y la Carrera Administrativa, del 29 de marzo de 1994, G. O, No. 9879.

v La ley No.327-98, de fecha 9 de julio de 1998, de Carrera Judicial.

Debido a su importancia y relevancia para los fines de esta investigación realizaremos un breve análisis sobre lo dispuesto en las leyes 72-02 sobre lavado de activos y 82 de 1979, en las cuales se tipifican y sancionan algunos delitos de corrupción.

2.2- LEY 72-02 SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS PROVENIENTES DEL TRÀFICO ILICITO DE DROGAS Y SUSTANCIAS CONTROLADAS Y OTRAS INFRACCIONES GRAVES.

La presente ley, en su considerando número tres dice: “Asimismo la República Dominicana es signataria de la Convención Interamericana contra la Corrupción, celebrada en Caracas, Venezuela, en fecha 29 del mes de marzo de 1996, la que obliga a los estados Partes a sancionar el lavado de activos originado en actos de corrupción administrativa…”

En su artículo 1 ordinal 7mo esta ley especifica las infracciones graves estableciendo lo siguiente: “Se entiende por infracción grave el tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas, (…), falsificación de monedas, valores o títulos, estafa contra el Estado, desfalco, concusión y soborno relacionado con el narcotráfico”.

En cuanto a la conducta típica el Artículo tres (3) describe: “…incurre en lavado de activos la persona que a sabiendas de que los bienes, fondos e instrumentos son el producto de una infracción grave: A) Convierta, transfiera, transporte, adquiera, posea, tenga, utilice o administre dichos bienes; b) Oculte, encubra o impida la determinación real, la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos bienes o de derechos relativos a tales bienes; c) Se asocie, otorgue asistencia, incite, facilite, asesore, en la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en este artículo, sí como a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones”. En la presente descripción de lavado de activos, se encuentra incluido el lavado proveniente de delitos de corrupción, lo que tiende a fortalecer el sistema de lucha contra la corrupción.

Por ultimo, en su artículo 7 cita las personas susceptibles de incurrir en este tipo de infracción penal, cito: a) El empleado, funcionario, director u otro representante autorizado de los sujetos obligados, (…); b) el servidor público del orden administrativo o judicial que en razón de su función reciba información de los sujetos obligados, (…); c) El funcionario público titular del órgano competente para la supervisión y fiscalización del cumplimiento por los sujetos de las obligaciones puestas a su cargo en esta ley que, (…).

Las personas transgresoras de esta ley serán sancionadas con la pena de reclusión no menor de tres (3) años, ni mayor de diez (10) y multa no menor de cincuenta (50) salarios mínimos ni mayor de cien (100) salarios mínimos. Sin embargo, en su artículo 7 establece el agravamiento de las penas para los Empleados y Funcionarios Públicos.

2.3- LEY NO. 82 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 1979

La presente ley obliga a los funcionarios públicos a levantar un inventario detallado, jurado y legalizado ante notario Públicos de los bienes que constituyen en ese momento su patrimonio (Declaración de Bienes), a los fines de evitar el acto de enriquecimiento ilícito. Para ello establece en su articulo 1 que: “Los funcionarios (…) estarán obligados, dentro del mes de su toma de posesión, a levantar un inventario detallado, jurado y legalizado ante Notario Público, de los bienes que constituyen en ese momento su patrimonio. Igual requisito deberán cumplir dentro del mes de haber cesado en sus funciones”.

Como complemento, a estas disposiciones la presente ley establece en su artículo 7 una sanción a los funcionarios que se hubieren enriquecido ilícitamente mientras ejercen sus funciones, con motivo u ocasión de ellas mismas, imponiéndoles las penas previstas en los Artículos 174 a 183, ambos inclusive, del Código penal.

Capitulo IV

LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

(CICC)

“Para asegurar que este tratado (la CICC) se pueda aplicar en casos concretos de cooperación judicial internacional, también se requiere que la legislación penal nacional esté de acuerdo con las disposiciones del mismo. Si ello no es así, corremos el riesgo de que los fiscales y jueces al buscar aplicar la Convención en un caso específico no puedan hacerlo por limitaciones en la legislación nacional.”

Cesar Gaviria

Ex Secretario General de la OEA

PRIMERA PARTE

LA CONVENCION INTERAMERICANA

CONTRA LA CORRUPCION

1.1- ANTECEDENTES DE LA CICC

Conformado por el conjunto de países signatarios de los Acuerdos y Convenios Internacionales de la Organización de Estados Americanos (OEA), el Sistema Interamericano se rige por la Carta de la Organización y por los principios fundamentales de los tratados y Carta de las Naciones Unidas (ONU). En ellas se le confiere un sitial de privilegio a la soberanía, la integridad territorial, la independencia y el respeto a la no-intervención, principios fundamentales de los Estados. De igual manera, contempla la integración económica, la lucha contra la pobreza, la justicia y la seguridad social y el derecho internacional como norma de conducta en las relaciones recíprocas.

En este contexto surge la Convención Interamericana contra la Corrupción -que en adelante será citada como la CICC- firmada el 29 de marzo del año 1996, bajo los auspicios de la OEA, en la ciudad de Caracas, Venezuela.

La adopción de la CICC por parte de los países miembros de la OEA tiene sus antecedentes en una serie de resoluciones y declaraciones que fueron surgiendo en el seno de dicho organismo. En la asamblea general de la OEA realizada en mayo de 1992, se aprobó una resolución en la que se encomendaba al Consejo Interamericano Económico y Social (CIES) que analizara las prácticas corruptas en el comercio internacional con relación a los desafíos económicos y sociales del continente americano para la década de los 90[147]. En dicha resolución se expresó que:

«Las prácticas corruptas, junto con otros injustificados condicionalmente al libre comercio tienen efectos perjudiciales sobre las transacciones comerciales internacionales que atraen inversiones, recursos financieros, tecnología, conocimientos especializados y otros importantes recursos del exterior y promueven el desarrollo económico y social en todo el mundo, particularmente en los países de la región que intentan revitalizar o desarrollar sus economías».

Los primeros pasos que certeramente indicaron el camino hacia la firma de la Convención se concretizaron en la sesión de abril de 1994 del Comité Jurídico Interamericano, órgano de la OEA encargado de la ejecución de proyectos jurídicos a nivel regional, quienes sometieron a consideración un proyecto de recomendación con pautas generales presentado por los Dres. Luís Herrera Marcano y Miguel Ángel Espeche Gil. Posteriormente, el 10 de Junio de 1994, la Asamblea General de la OEA, adoptó la resolución número 1294, por medio de la cual decidió instruir al Consejo Permanente para que estableciera un grupo de trabajo que estudiara el tópico referente a la “Probidad y Ética Cívica”. En la respectiva resolución se estableció que dicho grupo tendría las funciones de:

«Recopilar y estudiar las legislaciones nacionales vigentes en materia de ética pública; analizar las experiencias de control y fiscalización de las instituciones administrativas existentes; hacer un inventario de los delitos que dicen relación con la ética pública configurados en las normas nacionales, y elaborar recomendaciones sobre mecanismos jurídicos para controlar dicho problema con pleno respeto a la soberanía de los Estados miembros».[148]

Así se constituye el grupo denominado “Probidad y Ética Cívica”, el cual tuvo a su encargo la recopilación y análisis de las legislaciones nacionales vigentes en materia de ética publica, estudiar las experiencias de control y fiscalización de las instituciones administrativas, hacer un inventario de los delitos que guardan relación con la ética publica, configurados en las normas nacionales y elaborar recomendaciones sobre mecanismos jurídicos para controlar el problema de la corrupción con pleno respeto a la soberanía nacional de los Estados miembros.[149]

La decisión de convertir a la OEA en uno de los principales foros de cooperación entre estados para combatir la corrupción quedó plasmada en la Declaración de Belém do Pará de 1994. En ella la OEA se impuso la obligación de estudiar medidas «destinadas a combatir la corrupción, mejorar la eficiencia de la gestión pública y promover la transparencia y la probidad en la administración de los recursos políticos».[150]

El 16 de diciembre de 1994, el gobierno de Venezuela presentó un proyecto de convención. La Asamblea General encomendó al presidente del Grupo de Trabajo Probidad y Ética Cívica, embajador Edmundo Vargas Carreño, que elaborara un proyecto de Convención Interamericana Contra la Corrupción sobre la base de la propuesta de Venezuela más las observaciones que hicieren los gobiernos. Finalmente, la asamblea decidió convocar la participación de expertos que consideraran el proyecto y las observaciones procedentes de las diversas fuentes citadas.

En junio de 1995 ya estaba listo el proyecto de la «Convención sobre la Corrupción», preparado por el Grupo de Trabajo sobre Probidad y Ética Cívica, designado por el Consejo Permanente de la OEA. En ese mes, la Asamblea General de la OEA encomendó a su Comité Jurídico Interamericano que diera prioridad al estudio de dicho proyecto. Las sucesivas reuniones de expertos, llevadas a cabo en Washington D. C., culminaron en la Conferencia Especializada de Caracas, que adoptó el texto definitivo de la CICC, el 29 de marzo de 1996.

En un discurso el secretario general de la OEA, César Gaviria, expresó que:

«La convención fue el resultado de lo dispuesto en la Cumbre de Miami en tiempos en que apenas se reconocía que el tema de la corrupción podía ser parte de la Agenda Internacional. Los intentos que se habían realizado para promover iniciativas de esta naturaleza habían fracasado tanto en las Naciones Unidas como en la OCDE. De hecho, en la OCDE, los Estados más desarrollados, durante muchos años, se habían negado sistemáticamente a asumir compromisos que los vincularan jurídicamente en el combate contra la corrupción. Era, entonces, bien conocido que la legislación de algunos de esos países no sólo no castigaba a sus nacionales por sobornar a funcionarios de otros Estados, sino que, aún más, les permitía descontar de sus impuestos los sobornos pagados en el extranjero”.[151]

El artículo XXV de la CICC señala que ésta entraría en vigencia 30 días después de que se hubiera depositado ante la Secretaría de la OEA el segundo instrumento de ratificación de dicho tratado, o en otras palabras, cuando dos países la hubieran adoptado. Argentina, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Venezuela ratificaron la CICC y presentaron los respectivos instrumentos o decretos ante la OEA en 1997, con lo cual el tratado entró en vigencia a partir de ese año.

La CICC fue firmada por la República Dominicana en el año 1996, en Caracas, Venezuela. Posteriormente, fue ratificada por el Congreso el 21 de Octubre de 1998 y promulgada mediante resolución número 498 del Poder Ejecutivo el 20 de Noviembre del mismo año. Finalmente, dicha ratificación fue depositada en la Secretaria General de la OEA el 2 de junio del año 1999, entrando en vigor su aplicación a los 30 días, a la luz de lo que establece el citado artículo de la misma.

No obstante, son pocos los esfuerzos que se han realizado para adaptar nuestra legislación a dicha Convención, en especial lo concerniente a nuestro derecho penal o lo que es lo mismo, la tipicidad de este género de infracciones.

1.2- IMPORTANCIA DE LA CICC

La Convención Interamericana Contra la Corrupción constituye un instrumento novedoso en el marco del derecho internacional, tanto por sus contenidos específicos como por su misma naturaleza. Dicha convención es considera como “el primer instrumento internacional de carácter regional sobre prevención, detección y sanción de la corrupción[152].

Esta viene a cumplir un papel fundamental en el sistema interamericano, ya que establece, los medios de cooperación indispensables en la lucha internacional de la región contra este flagelo.[153] A su vez, busca promover, facilitar y regular la cooperación entre los estados partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones dispuestas para el cumplimiento de su principal objetivo: erradicar la corrupción.

Manfroni, al hablar sobre la importancia y el carácter innovador de este convenio nos dice: “Aun cuando la CICC no hubiera aportado una sola letra novedosa respecto del derecho ya existente, cumpliría un papel importantísimo al establecer una red de solidaridad internacional destinada a fortalecer y facilitar el cumplimiento de ese derecho”.[154]

No obstante se ha podido comprobar que esta convención ha realizado grandes aportes al derecho positivo y al derecho internacional. Entre dichos aportes podemos citar los siguientes:

1-     El establecimiento de la obligación de asistencia y cooperación amplias entre los Estados, no subordinadas al pedido de los jueces, de modo que hace posible la búsqueda de información antes de la apertura de una cusa y permite así investigar y elaborar denuncias penales sin riesgos razonables derivados de la falta de pruebas.

2-     Con la misma amplitud, obliga al levantamiento del secreto bancario frente a pedido de asistencia o colaboración, realizados en el contexto de una investigación por corrupción.

3-     Establece la inutilidad de invocar el destino, finalidad o motivación política par aludir un pedido de asistencia y cooperación o una solicitud de extradición.

4-     Compromete la sanción de los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilícito, novedosos para buena parte de las legislaciones nacionales.

5-        Introduce medidas preventivas inéditas para una convención y con múltiples efectos para el derecho administrativo de los Estados miembros, entre las cuales figuran las declaraciones patrimoniales de funcionarios y la protección de los informantes de actos de corrupción.

6-     Extiende el concepto de “funcionario publico” a los servidores del Estado que hubieren sido designados o electos, aunque no hubieren asumido sus funciones.

7-     Promueve la actividad de la sociedad civil y las organizaciones no gubernamentales.

8-     Estipula la obligación de brindar asistencia técnica sobre formas y métodos para prevenir, detectar, investigar y sancionar actos de corrupción.

9-     Genera sistemas de extradición, decomiso y distribución de bienes decomisados que, si bien no son absolutamente novedosos, constituyen los modelos más avanzados hasta el momento.

10-  Y finalmente, como ya hemos dicho, por primera vez se promueve la actividad internacional para prevenir, detectar y sancionar la corrupción.

Las razones expuestas son una justificación más que suficiente para la existencia de este invaluable instrumento de lucha contra la corrupción.

1.3- PROPOSITO DE LA CICC

Al considera las metas de un documento de este género debe tomarse en cuenta que una convención no tiene porqué ser necesariamente innovadora respecto del derecho de cada uno de los países signatarios. Las convenciones se redactan, principalmente, para fortalecer las disposiciones vigentes en los Estados firmantes, forma una red internacional que aumenta las posibilidades de aplicación real de esas normas y establecer un sistema de cooperación que impida o dificulte la impunidad. Sin embargo, la Convención Internacional Contra la Corrupción resulta innovadoras en muchos aspectos que no están contemplados en el derecho positivo de los Estados miembros, como veremos a lo largo de esta obra.

La CICC contiene toda una normativa amplia y estricta destinada a cumplir con su principal objetivo: prevenir, detectar y sancionar la corrupción en todo el continente Americano.

Así lo expresa la Convención en su artículo II al estatuir:

“Los propósitos de la presente Convención son:

1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y

2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.”

Como se observa, los dos incisos del artículo tienen como objetivo prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; el primero, mediante la promoción y fortalecimiento de mecanismos en cada uno de los Estados partes; el segundo, mediante la cooperación entre los mismos.

Se trata, como se ve, de promover y fortalecer mecanismos, es decir: sistemas y procedimientos legales y reglamentarios, en cada uno de los Estados que se adhieran al convenio.

Tal fortalecimiento es especialmente necesario cuando se trata de normas que hipotéticamente puede afectar precisamente, a los encargados de velar por su cumplimiento, que son los gobiernos. Esto podría ocurrir, por ejemplo, en materia de derechos humanos y corrupción. Y es que son, justamente, los funcionarios gubernamentales quienes están en capacidad de cometer violaciones a los derechos humanos, en el sentido jurídico internacional de la expresión. También la corrupción exige, por su propia naturaleza, la actividad de un agente estatal.

El inciso 2 del artículo II enuncia el propósito de promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados partes. La palabra promover tiene, en este contexto el sentido de impulsar la cooperación mediante el compromiso contraído por los Estados en la convención.

Según los expertos en la materia, otros objetivos que tiene la CICC son:

  • Extender el aspecto sancionatorio a medidas civiles o administrativas, y no limitarlo al ámbito penal.
  • Ampliar la tipificación de las prácticas corruptas incluyendo, entre otras conductas, el lavado de activos y el uso de la información privilegiada.
  • Promover la unificación legislativa en la tipificación de prácticas corruptas, evitando que la disparidad en la materia se constituya en un obstáculo para la cooperación y asistencia judicial en la lucha contra la corrupción.

1.4- ESTRUCTURA DE LA CICC

La CICC conforma una verdadera estructura contra la corrupción. Ella establece dos grandes familias de medidas anticorrupción: 1) Las Medidas Preventivas y 2) Las Medidas Penales.[155] La primera se haya contenida en su articulo III, mientras que la segunda comprende los artículos V, VI, VII, VIII, IX, X y XI de la misma. Las medidas propuestas por la CICC deben ser aplicadas por los Estados Parte, tal y como lo propone la misma convención, cuando expresa: “Los Estados Parte están obligados a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio[156].

Las medidas penales, parte central de esta investigación, pueden dividirse en la “obligación de legislar tipos delictivos” y en la “obligación de cooperar internacionalmente”.[157] Entre las obligaciones de generar tipos delictivos pueden verse las que obligan absoluta e incondicionalmente a los Estados, las que están subordinadas expresamente a los principios fundamentales del derecho nacional y las que los Estados han valorado positivamente y se obligan a legislar en una etapa no inmediata. Dentro de la obligación de cooperar internacionalmente, podemos distinguir la asistencia y cooperación propiamente dicha y la extradición.

En otro género de clasificación, expresa Manfroni, si se enfoca la CICC desde el punto de vista de su fuerza vinculante, se distinguen cuatro grados de obligación:

1-     La obligación incondicional, dentro de la cual se sitúa el compromiso de legislar los actos del articulo VI (conforme al artículo VII), la extradición, el ejercicio de la jurisdicción, la asistencia y cooperación y todo lo que ellas implican;

2-     La obligación de legislar en forma subordinada a los principios fundamentales del derecho, que comprende el compromiso de incorporar el soborno transnacional y el enriquecimiento ilícito;

3-     La obligación de legislar tipos penales, respecto de los cuales los Estados ya se pronunciaron a favor de su conveniencia y considerarán de acuerdo con el merito de su oportunidad;

4-     Las medidas preventivas respecto de las cuales los Estados han convenido en considerar su aplicabilidad, pero que no pueden dejar de ser tomadas en cuenta, como principios de interpretación del derecho ya existente.

Estos grados de clasificación comprometen la Responsabilidad Internacional del Estado, el cual, al ratificar la CICC, quedó completamente obligado a tipificar los delitos de corrupción que detallamos a continuación.

Estructura De La CICC.

SEGUNDA PARTE

DELITOS PROPUESTO POR LA CICC

2.1- INTRODUCCION

Dentro de las medidas anticorrupción de carácter penal que plantea la CICC tenemos una serie de delitos, de los cuales se hace mención en los artículos VI (Actos de Corrupción), VIII (Soborno transnacional) y IX (Enriquecimiento Ilícito) de este instrumento internacional. Estos son descritos a continuación utilizando nombres genéricos para facilitar su comprensión. En las legislaciones nacionales estos actos son denominados con diferentes nombres, adoptan diversas tipificaciones y su castigo o sanción se da igualmente en varias modalidades.

2.2- ARTÍCULO VI: ACTOS DE CORRUPCIÓN

  1. 1.     “La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:
    1. a.        El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
    2. b.        El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
    3. c.        La realización, por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;
    4. d.        El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y
    5. e.        La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma, en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.
    6. 2.     La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella.”

El artículo trascripto constituye la médula espinal de la convención, porque en él se definen cuáles son los actos de corrupción, a los efectos de la aplicación de sus cláusulas.[158] En el mismo, se trata de describir, con finalidad practica, las conductas que pueden poner en funcionamiento los mecanismos y compromisos de la convención, tales como la obligación de legislar (O mejor dicho, de tipificar).

El articulo VI describe conductas que los Estados no pueden, mediante ningún argumento, dejar de tener legisladas en su derecho interno. A ellas deben agregarse las conductas de los artículos VIII (Soborno Transnacional) y IX (Enriquecimiento Ilícito), que tienen la misma fuerza que el artículo VI, a los efectos de poner en marcha los mecanismos de la convención.

Otra de las consideraciones que debe hacerse al leer tanto el artículo VI como los artículos VIII, IX y XI, se refiere a los términos empleados para la descripción de las conductas. Los citados artículos no constituyen tipificaciones de una ley penal, sino descripciones genéricas que apuntan a tipificaciones más precisas del derecho positivo.[159]

A) SOBORNO PASIVO

La aceptación de sobornos se refiere al hecho de que una persona que ejerza un cargo público pida o reciba objetos de valor económico u otros beneficios, a cambio de adoptar u omitir acciones o decisiones que estén relacionadas con las funciones que le han sido asignadas.

Al respecto, la CICC en su sección VI.1.a establece que es un acto de corrupción:

«El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas».

El requerimiento o la aceptación pueden ser realizados directa o indirectamente. Son directos cuando el funcionario publico, en forma personal o mediante algún medio de comunicación, los efectúa a la persona que pagará el soborno, sin un intermediario que conozca el contenido del acto. Si la persona que sirve como vehículo del requerimiento conoce, su contenido y participa de modo activo en el pedido, entonces, este requerimiento es el indirecto.

El objeto del cohecho consiste en cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas. Su objetivo es la realización y omisión de cualquier acto (lícito e ilícito) en el ejercicio de las funciones públicas.

B) SOBORNO ACTIVO

Este acto es el complemento de la aceptación de sobornos. Consiste en ofrecer o entregar a una persona que ejerza un cargo público objetos de valor económico u otros beneficios, a cambio de éste adopte u omita acciones o decisiones que estén relacionadas con las funciones que le han sido asignadas. La sección VI.1.b de la CICC describe este acto en la siguiente forma:

«El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas».

La introducción de este acto de corrupción en la CICC fue un importante avance, al considerar simultáneamente las figuras de corrupto y corruptor. La CICC plantea la obligación de los países de castigar no sólo al funcionario que se aprovecha de su cargo, sino también a las personas que lo incitan a cometer tales abusos. Estas personas normalmente son ejecutivos de empresas privadas, agentes del sector financiero, militantes de partidos políticos o miembros de organismos sin fines de lucro.

La palabra “activo”, por su sentido propio, parece designar una conducta de mayor gravedad que la palabra “pasivo”. Sin embargo, en este caso es lo contrario. El funcionario público no tiene ninguna circunstancia, provocada por el particular, que le presione a la aceptación del soborno, salvo el caso de otro delito, como una amenaza por ejemplo. El funcionario público corrupto frecuentemente sí provoca la circunstancia que presiona al particular para el otorgamiento de un soborno, mediante la manipulación de las licitaciones, la demora de un trámite, etc. El particular, en cambio, para rechazar el pedido de un soborno debe asumir un gran sacrificio personal o empresarial.

C) INCUMPLIMIENTO DE FUNCIONES

No siempre es posible detectar o encontrar evidencias sobre la aceptación u ofrecimiento de sobornos. Por ello la CICC consigna como acto de corrupción el solo hecho de realizar una acción o adoptar una decisión, u omitirlas, en contradicción a los deberes o funciones que le han sido asignadas a una persona que ejerce un cargo público.

En este caso, debe demostrarse que el acto en cuestión ha sido cometido por los funcionarios con la finalidad de obtener beneficios para sí mismos o para empresas, grupos o terceras personas.

La sección VI.1.c de la CICC señala que es acto de corrupción:

«La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero».

Como en todos los casos, la descripción ha tratado de ser lo más amplia posible, a fin de no excluir a los tipos penales que pudieren existir en las diversas legislaciones en relación con conductas similares, sin sacrificar el compromiso de los países signatarios a la adecuación de sus tipos penales. Dentro de esta figura de corrupción quedan incluidos el incumplimiento de deberes, los actos arbitrarios y el abuso de funciones.

D) DESVÍO DE BIENES PÚBLICOS

Este acto de corrupción comprende el uso indebido, el robo o el ocultamiento de dinero, maquinaria, equipo o infraestructura propiedad del Estado. La CICC, en su sección VI.1.d. Lo describe como «el aprovechamiento doloso u ocultación de bienes» provenientes de actos de corrupción.

Este párrafo describe el encubrimiento, el lavado de dinero o bienes en general, que en un caso asume la forma de aprovechamiento doloso de los bienes y, en otro, el simple ocultamiento.

El uso de los bienes procedentes de un delito contra la administración publica, en beneficio propio, sólo puede ser considerado un acto de corrupción por la convención, cuando hay conocimiento de tal procedencia, dándole carácter “doloso” al acto.

E) RESPONSABLES DE LOS ACTOS DE CORRUPCIÓN

Con relación a los actos anteriores, la CICC señala que se debe considerar como responsables a los autores directos, a los coautores, a los instigadores o incitadores, a los cómplices y a los encubridores de un acto de corrupción. Así lo expresa la sección VI.1.e, al decir:

e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

La participación comprende la “complicidad” y la “instigación” como forma accesoria. No obstante, el párrafo señalado introduce una nómina de todas las formas de vinculación común delito: autoría, co-autoría, instigación, complicidad, encubrimiento, tentativa, asociación para el delito, etcétera.

La asociación y la confabulación implican el concurso de dos o más personas para la comisión de los actos de corrupción. Debe distinguirse a estas figuras de la co-autoría y de la participación o complicidad, que sólo exigen que dos o más personas intervengan para la comisión de un solo delito.

APLICACIÓN A OTROS ACTOS DE CORRUPCION

El inciso 2 del artículo VI dispone:

2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella.

Esto significa que dos o más Estados pueden prestarse ayuda para solucionar situaciones derivadas de actos de corrupción, cometidos o que produzcan sus efectos en alguno de esos países, aunque tales actos no coincidan con ninguno de los que figuran descritos en los artículos de la convención.

2.3- ARTICULO VII: LEGISLACION INTERNA

“Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno los actos de corrupción descritos en el Artículo VI.1. Y para facilitar la cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención.”

El artículo VII describe una de las principales obligaciones asumidas por los Estados partes en la CICC: la obligación de incorporar a sus respectivos ordenamientos jurídicos las figuras penales que correspondan a los actos de corrupción descritos en el artículo VI.

Tipificar, en la jerga de la dogmática penal, significa describir una acción antijurídica y asignarle una pena para el caso de probarse la culpabilidad de la persona que lleva a cabo esa acción.

Las figuras descritas en el artículo VI corresponden a delitos ya previstos en muchas de las legislaciones de los Estados. Sin embargo, podría ocurrir que tales legislaciones resultaren insuficientes respecto de los compromisos de dicho artículo, y en ese caso, hubiera que perfeccionarlas (como es el caso de la República Dominicana).

La obligación contraída por los Estados en el artículo VII de la CICC, obliga a la modificación o ampliación de las normas penales de los países signatarios que no contemplaren esta situación.

2.4- ARTICULO VIII: SOBORNO TRANSNACIONAL

Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él,  cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.

Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención.

Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

La CICC también pide a los países prohibir y castigar el soborno transnacional, el cual está definido en la misma convención como «el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.»

La obligación que asumieron los Estados partes respecto del articulo VIII es la de prohibir y sancionar el acto de corrupción que en esa estipulación se describe. Podría haber alguna duda acerca de la utilidad de la introducción de la palabra “prohibirá”, cuando se ha incluido también en la redacción la palabra “sancionará”. La sanción impuesta por una norma lleva siempre implícita la prohibición. Sin embargo, la expresión “prohibirá” parece indicar que la transgresión cuya penalización se compromete se extiende a todos los campos de las relaciones jurídicas y económicas y no sólo al terreno del derecho penal. La redacción de la cláusula constituye una invitación a imponer otro género de trabas a las empresas que sobornen a funcionarios extranjeros, además de la sanción penal, tales como las que se han adoptado en el precedente de los Estados Unidos.

En este delito el acto que se debe prohibir y sancionar, de acuerdo con el compromiso del articulo VIII, es el de ofrecer u otorgar un soborno directa o indirectamente (a un funcionario del extranjero). En esta descripción están contenidas tanto la acción (otorgar), la tentativa (ofrecer) como la participación, implícita en el término “indirectamente”.

La consideración del soborno transnacional como un acto de corrupción implica automáticamente su equiparación a los actos descritos en el artículo VI, incluida la aplicación del inciso “e” de ese artículo.

2.5- ARTICULO IX: ENRIQUECIMIENTO ILICITO

“Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.

Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención.

Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.”

Como se observa, el enriquecimiento ilícito consiste en “el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él”. Un funcionario puede enriquecerse ilícitamente desde su cargo, sin detrimento del patrimonio del Estado; por ejemplo, cuando exige un soborno a un particular. O puede enriquecerse por medio que no guardan relación con un ejercicio ilegítimo de sus funciones, pero si con otros delitos ajenos a la administración publica. Lo que significa que no importa si el funcionario lesiona o no el patrimonio del Estado como tal, sino que, en este delito lo que se lesiona es la confianza y la dignidad de la administración publica, ya que dicho funcionario perderá su reputación y como representa al Estado, la de éste también.

El delito de enriquecimiento ilícito, unido a un buen sistema de declaraciones patrimoniales que incluya, bajo pena de nulidad, la obligación de inscribir las promesas de venta o donación hechas a favor de los funcionarios públicos por sus encubridores o “testaferros”, constituye un arma utilísima contra la corrupción y el “lavado de dinero”.

2.6- ARTÍCULO XI: DESARROLLO PROGRESIVO

  1. 1.      A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus legislaciones de las siguientes conductas:
    1. a.        El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada.
    2. b.        El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada.
    3. c.        Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado.
    4. d.        La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa.
    5. 2.     Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, éstos serán considerados actos de corrupción para los propósitos de la presente Convención.
    6. 3.     Aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos descritos en este artículo brindarán la asistencia y cooperación previstas en esta Convención en relación con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.

El artículo XI constituye un género muy especial de compromiso dentro de la CICC. Se trata de la descripción de una serie de actos de corrupción respecto de los cuales los Estados partes adquirieron cierta obligación de introducir en su legislación criminal como tipos de acción a los que corresponde una pena. Sin embargo, es evidente que esos actos no fueron situados en la misma categoría que los que describe el artículo VI y, por tanto, no están alcanzados por la obligación de legislar en el grado previsto en el artículo VII.

El citado artículo constituye un tercer género de compromiso, de menor nivel que las obligaciones que surgen de los artículos VI y VII, incluso de grado inferior al compromiso de los artículos VIII y IX, pero más avanzado que el contraído en el artículo III, mediante el cual los Estados sólo se obligan a considerar medidas de carácter preventivo.

2.7- NECESIDAD DE TIPIFICAR ESTOS DELITOS EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

Tanto el artículo VII como el XI de la CICC, conminan a la República Dominicana, como ente miembro de la convención, a cumplir con su contundente obligación de realizar todos los esfuerzos pertinentes a los fines de tipificar los delitos de corrupción propuestos por la CICC e incluirlos en su legislación.

Sin embargo, existe cierta confusión respecto a ciertos principios de la Convención, los cuales tienen fuerza operativa inmediata. Así se expresan algunos juristas, como el Dr. Agustín Gordillo, quien sostiene:

“Es fundamental destacar una fuerte limitación a la discrecionalidad administrativa que la CICC incorpora al derecho supranacional, ergo también interno: varios nuevos principios o conceptos jurídicos vigentes, que son obligatorios para todos los agentes públicos nacionales, provinciales y municipales, rentados y ad honores u honorarios. Especialmente en materia de contrataciones publicas, la publicidad, la equidad y la eficiencia. No se trata de palabras sin connotación jurídica, son principios indubitables cuyo incumplimiento comporta violación del orden jurídico interno y supranacional”.[160]

Asimismo, la CICC, como norma supranacional[161], tiene plena aplicación en nuestro derecho interno, ya que la Constitución de la República expresa claramente “La República Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho Internacional general y americano en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado…[162]. Sobre este particular, surge la inquietud de que si la convención ha sido ya ratificada por el país, y por tanto, forma parte de su legislación interna ¿A caso no es la operatividad de dichos delitos inmediata? ¿Por qué deben tipificarse entonces los delitos que ella propone? A este respecto, el Dr. Carlos Manfroni[163] responde que “en materia penal, la operatividad (de las conductas descritas por la CICC) no es inmediata, porque esto pondría en juego el principio de legalidad”. Las cláusulas de la convención no constituyen estrictamente un tipo penal, porque contienen descripciones genéricas y no contemplan una pena para cada una de las conductas que ella propone.

Por otro lado, los tipos penales existentes en la República Dominicana, datan del año 1884, año en que fue traducido al español el Código Penal Francés de 1804, que regia durante dicha época, razón por la cual dichos delitos se encuentran obsoletos para combatir modernamente la corrupción.

Lo antes dicho constituye razón más que suficiente para dar cumplimiento a los artículos de la convención y tipificar los delitos expuestos en nuestra legislación penal, a los fines de cumplir con dicho compromiso y no ser susceptibles de sanción en el ámbito de la responsabilidad internacional.

Capitulo V

TIPICIDAD DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA A LA LUZ DE LA CICC

“La ética es la convicción humana de que no todo vale por igual,

de que hay razones para preferir un tipo de actuación a otros.”

Fernando Savater

PRIMERA PARTE

ESTUDIO ANALÍTICO DEL TIPO

1.1 GENERALIDADES

El Estado para salvaguardar los intereses de la colectividad o cuando considera que un hecho vulnera valores individuales o sociales o altera su propia estabilidad, recoge tal comportamiento en normas positivas, lo prohíbe y respalda la prohibición tácitamente en él contenida con la amenaza de una sanción de inusitada severidad. La descripción que de estos comportamientos hace el Estado por medio del legislador, es lo que los alemanes han llamado Tatbestand, los italianos Fattispecie Legale y los españoles Tipicidad.

El vocablo tipicidad -del latín Typus y este a su vez, del griego Turos- significa símbolo representativo de una cosa figurada o figura principal de alguna cosa a la que suministra fisonomía propia. Típico es todo aquello que incluye en sí la representación de otra cosa y, a su vez, es emblema o figura de ella”.[164]

Originalmente y en sentido amplio, se comprendió por tipo (Tatbestand) al conjunto de todos los presupuestos, cuya existencia es necesaria para aplicar, de modo concreto, una sanción penal. Es decir, todas las circunstancias (antijuricidad, culpabilidad, condiciones objetiva de punibilidad, etc.) que fundamentan la consecuencia jurídica.

La teoría de la tipicidad fue fundada por vez primera por Beling. Este autor consideró al tipo como la mera descripción objetiva de una conducta determinada, totalmente extraña a todo juicio de valor jurídico (antijuricidad y culpabilidad). Todo elemento subjetivo, al que recurre el legislador para realizar tal descripción, pertenece -según Beling- a la culpabilidad. Oponiendo de esta manera, al tipo objetivo a la antijuricidad.[165]

Cuando una acción concreta reúne las características señaladas en un tipo legal, se dice que se adecua al tipo, que es una acción típica. La calidad de una acción de adecuarse a un tipo legal sería la tipicidad. A la acción de elaborar un tipo legal, se le designa con el término tipificar. El legislador mediante la elaboración del tipo legal distingue las acciones penalmente relevante de las que no lo son. Por esto es que se puede decir que como concepto de la teoría del delito y como grado de valoración en la estructura del delito, el tipo legal cumple una función discriminadora.[166]

Jiménez de Asúa dice al respecto:

“La vida diaria nos presenta una serie de hechos contrarios a la norma y que, por dañar en alto grado la convivencia social, se sancionan con una pena. El Código o las leyes los definen, los concretan, para poder castigarlos. Esa descripción legal, desprovista de carácter valorativo, es lo que constituye la tipicidad”.[167]

Por tanto, el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito. Es claro que cuando el individuo comete acciones que van en contra del orden social y dichas acciones son descritas en la ley por el legislador se dice que ese hecho ha sido tipificado y por ende conlleva pena.

La adecuación de un acto a la descripción legal comporta la violación de la norma prohibitiva o preceptiva que presupone la disposición penal.

Queda claro que los comportamientos humanos solo pueden generar responsabilidad criminal en la medida en que sean subsumibles en una descripción legal. Por eso el artículo 8 inciso 5 de nuestra Constitución dicta el principio de que “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”.

El instrumento ideal en la lucha contra la corrupción lo constituye el sistema penal, por lo que se hace necesario actualizar y adecuar los tipos penales, mediante las normas legales para disminuir el impacto de los mismos en la sociedad.

1.2- ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL

Si examinamos un tipo penal cualquiera encontraremos una serie de elementos comunes que contribuyen a formar su estructura. Para identificar dichos elementos basta hacernos la consideración de que todo tipo penal describe una conducta que, realizada por alguien, lesiona o pone en peligro un bien del cual otra persona es titular; por consiguiente en cada uno de ellos se identifican dos sujetos: el activo -que ejecuta el comportamiento típico- y el pasivo -en cuya cabeza radica el bien o interés que se lesiona-; una conducta que genéricamente aparece consagrada y que, siendo por lo regular de naturaleza objetivo-descriptiva, en veces trae referencias normativas o subjetivas; y un objeto de doble entidad:  jurídica en cuanto bien normativamente tutelado y material en cuanto ente -persona o cosa- sobre el cual recae la conducta típica. [168]

El estudio analítico del tipo comprende a su vez un análisis exhaustivo de los elementos que componen su estructura: sujetos, conducta y objeto.

1.2.1- LOS SUJETOS

Los sujetos constituyen el elemento primordial del tipo;  ellos están ubicados en los extremos de la conducta típica en cuanto el uno la pone en ejecución  y el otro es titular del bien jurídico que resulta vulnerado. Partiendo de la posición que tales sujetos ocupan en el tipo y las connotaciones que de ellos se exigen, se da lugar a dos clases de sujetos: sujeto activo y sujeto pasivo.

SUJETO ACTIVO:

Consiste en la persona que realiza la conducta típica;  también se la conoce con el nombre de agente, sujeto-agente, actor o autor.[169]

Las diversas modalidades a que dan lugar los sujetos activos previstos en los tipos penales dependen de número “lato sensu” considerado, de su calidad y de su relación con la conducta.

A)      En cuanto al Número “Lato Sensu”: Esta modalidad se subdivide, a su vez en tipos monosubjetivos y plurisubjetivos. Los primeros son aquellos en los que es suficiente que una sola persona realice la conducta en ellos descrita (si son varios los que intervienen surge la figura jurídica de la co-participación). En el segundo tipo, se exige la presencia de por lo menos dos personas, en forma tal, que la conducta ejecutada por un solo individuo no es típica ni, por ende, delictuosa.

B)      En relación con su Calidad: En principio, todos los seres humanos son potencialmente sujetos activos del delito. Según su calidad pueden ser: a) Tipos de sujeto indeterminado (relativo a la generalidad de los individuos sin importar su calidad) y b) Tipos de sujeto cualificado, los cuales a su vez se clasifican en natural (puede referirse a la edad, sexo, condición biofísica, etc.), jurídica (las que tienen relevancia en cualquier área del derecho, por ejemplo aquellos tipos que exigen la condición de “funcionario público”) o profesional (propio de su profesión: abogado, médico, etc.).

C)      En relación a su Conducta: Según la naturaleza de la conducta desarrollada por el sujeto activo, los tipos presentan dos modalidades: de encuentro y de convergencia. Uno que supone la intervención de dos o más personas cuyas conductas se orientan recíprocamente, en forma tal que sin esa mutua acción no es posible la realización del hecho típico, y otra, cuyos tipos penales exigen plurima contribución en una empresa común (las conductas no son recíprocas como en los tipos de encuentro sino unidireccionales).

SUJETO PASIVO:

Cuello Calón considera como sujeto pasivo al “titular del derecho o interés lesionado o puesto en peligro por el delito[170].  Sosa chacin, por su parte, cree que es este un concepto jurídico: “La abstracción hecha por el legislador en el tipo legal que describe el concepto donde puede encajar cualquier ente contra el cual se dirige la acción del sujeto activo, y a quien pertenece el derecho o interés lesionado”.[171]  Nosotros entendemos por sujeto pasivo al titular del interés jurídico protegido por el legislador en el tipo penal, interés que resulta vulnerado por la conducta del agente.

Existen varias especies de sujeto pasivo en razón de la titularidad del bien jurídico protegido, en cuanto a su número y respecto de su calidad.

A)      En cuanto a la Titularidad del Bien Jurídico Protegido: Desde este punto de vista hay tres especies de sujeto pasivo: el individuo (en cuanto protege intereses jurídicos como la vida y la integridad personal), la colectividad (en cuanto protege intereses jurídicos que pertenecen a un conglomerado social) y el Estado (en cuanto protege intereses jurídicos de los cuales este es titular, como es el caso de la Administración Pública).

B)      En cuanto a su Número: Por este aspecto el sujeto pasivo puede ser singular o plural. Es singular cuando basta la presencia de un solo titular del bien jurídico afectado por la conducta del agente y plural cuando se hace referencia a aquellos tipos penales que protegen intereses jurídicos cuyo titular es la colectividad.

C)      En cuanto a su Calidad: Desde este punto de vista los sujetos pasivos pueden ser indeterminados (implica que la conducta es típica y, por ende, susceptible de ilicitud, cualquiera sea el titular del bien jurídico afectado) o cualificados (está referida a una condición natural, jurídica, moral o profesional de la cual debe estar revestido al menos en el momento del hecho).

SUJETO ACTIVO Y PASIVO DEL DELITO DE CORRUPCIÓN

El sujeto activo del delito es la persona que ha sido la causa directa o eficiente de la infracción cometida, es decir, quien comete la infracción (Infractor). Por el contrario, el sujeto pasivo es la persona contra quien se ha cometido la infracción (Víctima).

En los delitos de corrupción tenemos sujetos muy particulares, así: el sujeto activo puede ser tanto un servidor público como un particular[172], mientras que el sujeto pasivo, lo es el Estado y la sociedad en su conjunto.

SUJETO ACTIVO: LOS SERVIDORES PÚBLICOS

Se entiende por función pública o empleo público la vinculación de una persona o de un grupo de personas a una institución gubernativa o administrativa. La persona vinculada a una función publica o a un empleo publico, se denomina funcionario público o empleado público. Ambos constituyen el conjunto denominado servidores públicos.[173]

Las funciones y los empleos públicos son creados por la Constitución, las leyes y en ciertos casos por decretos del Poder Ejecutivo o por ordenanzas o resoluciones Municipales.

Para la CICC “Funcionario público”, “Oficial Gubernamental” y “Servidor público”, es cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Dicha definición, como podemos constatar, equipara los conceptos de Funcionario Público, Oficial Gubernamental y Servidor público, lo cual, según expone Carlos Manfroni, se debe a los diferentes alcances que poseen estos términos en los distintos países de América, además, de que con dicha definición, se buscaba simplemente crear un límite determinando (Quién es o no considerado agente de un delito de corrupción).[174]

En el Derecho Administrativo Dominicano se ha hecho siempre distinción entre los servidores de la Administración, diferenciando aquellos que son Funcionarios Públicos de los que sólo son Empleados Públicos.[175] Según la doctrina y jurisprudencia francesa, son funcionarios públicos aquellos servidores cuyos deberes y atribuciones están fijados por las leyes o los reglamentos, de modo que cuando actúan, en el ejercicio de sus funciones, representan formalmente a la Administración Pública en la aplicación de esas leyes o esos reglamentos, con una mayor autoridad, según el plano a que se encuentren en la jerarquía administrativa. Esa representación tiene la menor autoridad en los planos inferiores de la jerarquía y la autoridad mayor en los planos superiores, donde se encuentran los órganos administrativos supremos que, según Merkl, constituyen el gobierno.[176] Al respecto, el Vocabulario Jurídico de Capitant, define funcionario, in lato sensu, como la “persona titular de una función pública, quien pertenece a los cuadros permanentes de dicha administración, a diferencia del obrero, el empleado, el auxiliar y el requisado”.[177]

Por otro lado, empleado es toda “persona que bajo la subordinación de otra cumple un acto o función determinado[178]. Por tanto, un empleado público es aquel servidor del Estado a quien las leyes, los reglamentos y los decretos no confieren atribuciones o funciones específicas, de modo que no son nombrados por decreto o electos, y su labor es de carácter auxiliar con respecto a los funcionarios públicos, a quienes están subordinados.

La distinción entre los funcionarios públicos y los empleados públicos tiene una gran importancia jurídica y práctica para los fines planteados en la presente investigación. En materia penal, en los casos en que el CP toma el desempeño de un cargo como elemento de una infracción o como elemento agravante, se refiere siempre a los servidores públicos que ejercen atribuciones conferidas por las leyes o los reglamentos, puesto que el fundamento de las sanciones es el hecho de haberse traicionado el honor y la confianza que implica el ejercicio de toda función pública.[179]

SUJETO PASIVO: EL ESTADO Y LA SOCIEDAD

El sujeto pasivo en todos los actos de corrupción pública-administrativa es siempre el Estado[180], y siendo éste el lesionado, por vía de consecuencia, lo es también la sociedad toda por él representada. Excepcionalmente, puede resultar también como sujeto pasivo un particular.

El Estado, visto como la persona jurídica por excelencia, es grandemente afectado por los actos de corrupción que cometen en su contra quienes están llamados a protegerlo y administrarlo correctamente. Estos agentes del delito tienden a desnaturalizar y perturbar el funcionamiento de sus órganos, por lo cual se debilita y deviene en ineficaz.[181]

Por otro lado, la sociedad siempre será la gran víctima de la corrupción, ya que la ineficacia del Estado se traduce en una gran disminución de sus tareas naturales, incumpliendo, ya sea por negligencia o por voluntad propia, sus compromisos, afectándose -como ya es costumbre- las clases menos pudientes.

1.2.2- LA CONDUCTA

El segundo elemento de la tipicidad es la conducta. Hay que precisar que la conducta de que ahora nos vamos a ocupar no es aquel concreto y particular comportamiento humano que lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente protegido, sino aquella amplia y abstracta descripción que de una hipotética actividad del hombre hace el legislador en una norma penal. En el primer sentido, la conducta configura el elemento o aspecto objetivo del delito, en tanto que en el segundo es un elemento del tipo legal.[182]

Una de las características de este elemento la constituye el verbo rector. Si el verbo es la parte más importante de una oración y si la conducta descrita en el tipo se plasma en una oración gramatical, entiéndase perfectamente que el verbo haya sido llamado con toda propiedad “núcleo rector del tipo[183]. Por tanto, verbo rector es aquella forma verbal que nutre antológicamente la conducta típica de tal manera que ella gira en derredor del mismo. En razón de su contenido intrínseco, los verbos utilizados por nuestro legislador en los diversos tipos penales constituyen operaciones sicológicas u operaciones materiales, según que se concreten en una actividad mental o en una acción puramente orgánica. Por ejemplo en el caso del Art. 177 del Código Penal el cual dice: “El funcionario o empleado público del orden administrativo, municipal o judicial que, por dádiva o promesa, prestare su ministerio para efectuar un acto que, aunque justo, no esté sujeto a salario, será castigado […]”, el verbo rector es efectuar, ya que sobre éste recae la acción típica.

Tal como hemos dicho, la función de los tipos penales es esencialmente la de describir modelos de conducta humana. Dicha conducta descrita en los tipos penales puede ser de acción, de omisión o mixta.

A)      Conducta Típica de Acción: Son aquellas en las que el hecho punible consiste en una actividad del agente. A su vez se subdividen en conducta activa de contenido psicológico (se refiere a la esfera cognoscitiva, de la afectividad o de la volición) y conducta activa de contenido material (se exterioriza mediante actos objetivamente perceptibles, sin específica referencia del psiquismo del agente).

B)      Conducta Típica Omisiva: Consiste en un no hacer cuando se estaba obligado a hacer. En esta se hace también referencia al contenido psicológico y material. La conducta omisiva es de contenido psicológico cuando el agente deja de realizar aquella operación síquica a la que está jurídicamente obligado y es de contenido material cuando omite ejecutar aquella actividad material que le era exigible.

C)      Conducta Típica Mixta: Es cuando el legislador incrimina comportamientos que participan de modalidades activas y pasivas.

Respecto de la técnica legislativa, es necesario destacar, que unas veces la descripción contenida en los tipos es simple en cuanto el legislador se limita a señalar, sin aditamentos circunstanciales de ninguna especie, el quehacer humano que considera digno de sanción, en tanto que otras veces consigna expresas modalidades que concretan y enmarcan la conducta en el tiempo y en el espacio. Así el tipo circunstanciado puede ser: de modo, de lugar y de tiempo.

a)        Las circunstancias de modo: La descripción modal de la conducta se refiere a la manera como el autor debe realizarla y, más concretamente, a los instrumentos utilizados para lograr su cometido.

b)       Las circunstancias de lugar: El concepto espacial no debe tomarse en sentido filosófico, sino empírico; él se concreta al lugar, específicamente señalado en el tipo, donde la conducta de la gente debe desarrollarse.

c)        Las circunstancias de tiempo: Se refiere al momento en que el hecho se debe ejecutar para que resulte típicamente adecuado.

1.2.3- EL OBJETO

El tercero y último elemento del tipo está constituido por el objeto en sus dos connotaciones: jurídica y material.

EL OBJETO JURÍDICO

Para referirse a la objetividad jurídica, la doctrina suele emplear indistintamente las expresiones “bien” o “interés”; conviene dilucidar su exacta significación, dada la importancia que el empleo de estos términos tiene para la correcta solución de los problemas que plantea este tercer elemento del tipo.

Bien es todo aquello que, teniendo una existencia material o inmaterial, resulta apto para la satisfacción de las necesidades humanas.[184]

La doctrina considera el interés como la valoración que el individuo hace respecto de la aptitud que un determinado bien tiene para satisfacer una necesidad.[185]

Si el derecho es solución de conflictos humanos, si estos conflictos surgen porque dos o más individuos se disputan un mismo bien, o al menos, orientan sus comportamientos hacia un solo bien, tendremos que concluir que el ordenamiento jurídico tutela el interés del sujeto a la conservación o disfrute de aquel determinado bien que puede ser lesionado o puesto en peligro por alguien. En rigor de términos arguye Petrocelli, “téngase en cuenta que aquello que es realmente tutelado por el derecho no es el bien, la cosa en sí y por sí, sino el hombre en cuanto tiene necesidad de ella, es decir la relación del hombre con la cosa y, por ende, el interés[186].

De una forma general podemos definir el objeto jurídico como el interés del Estado en la conservación de aquellos bienes jurídicos que juzga necesarios para la integridad del grupo y, por ende, para su propia estabilidad.

Desde el momento en que el delito es una lesión u ofensa a un interés jurídicamente tutelado y concretado en un bien jurídico, resulta indispensable el estudio de la naturaleza y características de tal bien y del interés que constituye su reflejo. Sin la objetividad jurídica no puede concebirse el tipo penal; en efecto, no basta la lesión efectiva o el peligro de lesión de un determinado bien predicable del hombre, de la sociedad o del Estado, para que pueda hablarse de delito; es indispensable, además, que la conducta que lo ocasione haya sido tipificada por el legislador en una norma con el fin de tutelar precisamente tales bienes; si se quisiera estructurar la conminación penal a base de la inviolabilidad del bien jurídico, señala acertadamente Maurach, “debería castigarse toda acción causante de la lesión o peligro del bien, pero basta examinar los tipos penales para percatarse de que no es esto lo que hace el derecho penal; en la gran mayoría de los casos solo están conminados con pena determinados ataques al bien jurídico; así, no existe tipo penal alguno que castigue toda lesión de la propiedad ajena; lo único que existen son tipos que sitúan bajo pena el hurto, la apropiación indebida, del daño, etc.”.[187]

Finalmente, podemos afirmar que justamente la necesidad de salvaguardar ciertos bienes fundamentales del individuo, de la colectividad y del propio Estado, es lo que determina la creación de los tipos penales, mediante los cuales el legislador cumple su misión suprema: velar por la integridad, conservación y desarrollo de la comunidad.

Para su mejor comprensión los doctrinarios dividen el bien jurídico en razón de su alcance y de acuerdo con su titular.

A)       En razón de su alcance el objeto jurídico se divide en genérico y específico. El primero se concreta en el interés que el Estado tiene de que los bienes jurídicos protegidos en los diversos tipos penales y pertenecientes a los individuos, a la sociedad o a él mismo, sean salvaguardados. Por otro lado, el específico, se traduce concretamente en el interés que cada individuo en particular tiene de conservar seguro un determinado bien jurídicamente tutelado.

B)       En cuanto a su titular: Los diversos bienes jurídicos pueden agruparse, teniendo en cuenta su titular, en bienes jurídicos pertenecientes al individuo, a la sociedad y al Estado; en el primer caso, el objeto jurídico está radicado en cabeza de una persona física o moral, considerada en concreto; en la segunda especie, de tal objeto es titular el propio conglomerado social, sin referencia específica a las singulares individualidades que lo conforman; y, por último, el Estado, como persona jurídica sui generis.

Es importante destacar que todo hecho delictuoso no solo afecta a la persona que es titular del bien jurídico que se quiere proteger, sino también al núcleo social del que el individuo afectado forma parte y al propio Estado como garantizador que es de “la vida, honra y bienes”, de los asociados.

EL OBJETO MATERIAL

El objeto material es aquello sobre lo cual recae concretamente el interés jurídico que el legislador pretende tutelar en cada tipo penal y al cual se refiere la acción u omisión del agente.[188]

Es posible distinguir tres especies de objeto material: el personal, el real y el fenomenológico.

A)       Objeto Material Personal: Es toda persona física o moral, viva o muerta consciente o inconsciente, sobre la cual se concreta el interés jurídicamente tutelado y a la cual se refiere la conducta del agente.

B)      Objeto Material Real: Esta constituido por la cosa en que se concreta el interés jurídicamente tutelado y a la cual se refiere la conducta del sujeto activo.

C)      Objeto Material Fenomenológico: En este caso, el objeto material es un fenómeno externo de carácter jurídico, natural o social. El interés tutelado se concreta en un fenómeno que tiene significado jurídico (gobierno extranjero, licitación pública, etc.).

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN

La característica principal para categorizar a un delito como “de corrupción”, es precisamente la afectación de un bien jurídico, el cual la doctrina ha coincidido en decir que lo es la Administración Pública. Así se expresan algunos doctrinarios al afirmar que: “en cualquier acto de corrupción pública el bien jurídico protegido que se lesiona es la Administración Pública, la cual reclama el honesto desenvolvimiento de sus actos”.[189]

La expresión administración pública, en este marco, no debe utilizarse en el restringido concepto jurídico del Derecho Administrativo, sino en contraposición a la actividad desplegada por los particulares.

Al respecto señala con propiedad el Profesor argentino Sebastián Soler que la expresión aludida designa más que la “administración”, el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes. El interés protegido es el inherente a la normal prosecución de los fines de la administración pública.

Según el Prof. Molinario[190]la Administración Pública es susceptible de ser empleada en dos sentidos:

  1. En sentido restringido se refiere al conjunto de dependencias subordinadas al poder ejecutivo, generalmente en el derecho constitucional, en el derecho administrativo, en el derecho político se habla de administración como sinónimo de poder administrador.
  2. Pero en materia penal, al hablar de administración pública, no restringe su sentido al de poder ejecutivo sino que lo aplica para toda la administración pública ejecutiva, legislativa y judicial.

Para Carlos Creus la protección penal del titulo se extiende tanto a las funciones administrativas propiamente dichas, cuanto a las otras funcionen del estado, legislativa y judicial, por tanto el concepto penal de administración publica es algo muy lato: “es el gobierno del estado integrado con todos los poderes que lo componen, con los servicios que son inherentes a esos poderes o que el estado atrajo a sus esferas por razones practicas pero en cumplimiento de finalidades publicas”. Puede decirse entonces que el objeto de protección es la regularidad y eficiencia de la función pública concebida en su sentido más extenso, comprensivo de la función publica en su sentido propio, es decir de la que importa un encargo del Estado en la persona del funcionario, por medio del cual aquel expresa su voluntad frente a, y sobre, los administrados, como del servicio publico que se desenvuelve dentro de la administración. El objeto materialmente protegido en este título no son las funciones del poder ejecutivo como poder administrador, sino el ejercicio de las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales, nacionales, provinciales y municipales, frente al comportamiento de sus titulares o al de terceros destinatarios o no del acto funcional.

La doctrina dominicana, entiende por Administración Pública el conjunto o complejo de organismos y funcionarios que, habitualmente, por medio de actos sucesivos, aislados e individuales, esto es, relativos en cada caso a una cuestión concreta y determinada, realiza los fines del Estado, dentro de la Constitución y las leyes.[191] La administración pública tiene, pues, una sustantividad que representamos mentalmente con toda claridad. Es una sustantividad en la cual entran en juego los tres poderes del Estado, pero en una función distinta a las que le son inherentes, en cuanto al poder legislativo y el poder judicial. Administración pública es administración del todo estatal.[192]

Es interesante observar, que el término Administrar, según la Academia de la Lengua, significa “servir”.[193] Por consiguiente, administración pública es servicio público, que desde luego cumple el Estado por intermedio de todos sus servidores. No importa la rama, no interesa su jerarquía. Sirven al público en representación del estado quienes hacen las leyes, inclusive con poder dirigente o de gobierno, como también lo sirven quienes las ejecutan o quienes la aplican. En consecuencia, por administración pública debemos entender toda actividad cumplida por quienes están encargados de poner en funcionamiento al estado para el cumplimiento de sus fines, funciones sometidas a una jerarquía en todos sus órganos.

Para evitar confusiones mal habidas, se hace necesario observar las semejanzas y diferencias existentes entre Administración Pública y Gobierno, dos conceptos cuyo significado, regularmente, se confunden. Gobierno, según el Diccionario Larousse[194], es la acción de administrar, dirigir o guiar; en un Estado, es el conjunto de organismos políticos y de personas encargados de la administración del Estado. Visiblemente, el concepto de gobierno, a lo interno de un Estado, es la acción de administrar, es decir, poner en funcionamiento a la administración pública, a través de los órganos y personas que lo integran durante un tiempo determinado.[195]

1.2.4- INGREDIENTE ESPECIALES DEL TIPO

Aunque los tipos penales son esencialmente descriptivos en cuanto ordinariamente señalan de manera objetiva modelos de comportamiento humano susceptibles de ser sensorialmente percibidos, en ocasiones la complejidad misma de la conducta que se pretende tipificar o la necesidad de precisar el ámbito de su ilicitud, exigen del legislador la utilización de expresiones que van más allá de la mera descripción de hechos y que más bien cualifican, o hacen necesario el empleo de referencias especificas al animus con que debe actuar el agente. Surgen así los ingredientes normativos y subjetivos del tipo, predicables aquellos de cualquiera de los elementos del tipo (sujetos activo y pasivo, objeto material y conducta) y estos, solamente del sujeto activo. Hablamos en este caso de ingredientes especiales, porque no son de la esencia de los tipos penales, dado que muchos de ellos únicamente presentan formas descriptivas.

A)       Ingrediente Normativo: Son aquellos elementos del tipo que requieren una particular valoración de parte del interprete, sin la cual no es posible precisar su verdadera significación y alcance. Estos pueden ser de contenido jurídico o extrajurídico. Los primeros implican una valoración eminentemente jurídica en cuanto se trata de conceptos que pertenecen al ámbito del derecho, al cual debe recurrir el interprete para fijar su alcance. Los segundos tienen un contenido cultural y requieren valoraciones de orden ético o social; la operación mental que sobre ellos realiza el juez se ajusta a normas y concepciones vigentes que no pertenecen a la esfera misma del derecho.[196]

B)       Ingredientes Subjetivos: Constituyen referencias elementales que se hayan en la sique del agente que cualifican su conducta y así aparecen consignados en el tipo. Este hace referencia al animus, al estado anímico del autor en relación a lo injusto.[197]

 

1.3- CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS

Los tipos penales se clasifican teniendo en cuenta los siguientes criterios: su estructura, el sujeto activo, el bien jurídico tutelado y su contenido.

DIVISIÓN DE LOS TIPOS EN RELACIÓN CON SU ESTRUCTURA

Desde el punto de vista de la estructura que los conforman, los tipos se dividen en:

A)       Tipos básicos, especiales y subordinados: Los básicos o fundamentales, aquellos que describen conductas lesivas de la integridad del bien jurídicamente tutelado y respecto de los cuales, el proceso de adecuación típica es autónomo en cuanto se realiza sin sujeción ni referencia a otros tipos. Los especiales, se caracterizan porque describen conductas referibles a los básicos, aunque diferenciables de él en cuanto agregan, suprimen, modifican, concretan o cualifican elementos de aquel. Los subordinados son aquellos que, refiriéndose inmediatamente a uno fundamental o especial, describen solamente circunstancias nuevas que apenas cualifican uno o varios de los elementos del tipo al cual se refiere.

B)      Tipos Elementales y Compuestos: El tipo elemental es aquel que aparece conformado por la descripción de un solo modelo de comportamiento, sea que haya sido elaborado de manera simple y esquemática, o que contenga aditamentos cualificantes. Compuesto es aquel que describe una pluralidad de conductas, cada una de las cuales podría integrar por sí mismo un tipo autónomo, aunque referido a un mismo bien jurídico o a varias especies de un mismo comportamiento.

C)      Tipos Completos e Incompletos: Los tipos completos describen en toda su integridad tanto la conducta como la sanción; en buena técnica legislativa eso es lo que ordinariamente ocurre, por lo que, la gran mayoría de los tipos son de esta naturaleza. En cambio los incompletos son aquellos tipos respecto de los cuales la conducta o la sanción faltan.

D)      Tipos Autónomos y en Blanco: Denominamos autónomos aquellos tipos autosuficientes en cuanto permiten adecuación directa e inmediata, de tal manera, que el interprete encuentra en ellos todo lo que necesita para su completo entendimiento y aplicación. En los tipos en blanco la conducta no aparece completamente descrita, en cuanto el legislador se remite al mismo y otros ordenamientos jurídicos para actualizarla y concretarla.

DIVISIÓN DE LOS TIPOS EN RELACIÓN CON EL SUJETO ACTIVO

Desde el punto de vista de su relación con el sujeto activo, los tipos se dividen en:

A)      En cuanto al número de agentes que se requieren para la realización de la conducta típica, los tipos se dividen en 1) Monosubjetivos: Aquellos tipos que describen conductas realizables por una sola persona y 2) Plurisubjetivos: Exigen la presencia de por lo menos dos personas para la realización de la conducta en ellos descrita.

B)      En cuanto a la calidad de los actores se dividen en 1) Sujeto activo indeterminado: en los que no se exige ninguna condición especial para ejecutar la acción en ellos descrita y en 2) Sujeto activo cualificado: los que requieren en el sujeto una cualidad o categoría especial sin la cual la conducta es típica o se adecua a otro tipo penal.

DIVISIÓN DE LOS TIPOS EN RELACIÓN CON EL BIEN JURÍDICO TUTELADO

La relación existente entre los tipos penales y los bienes jurídicos dan lugar a dos especies de clasificación, así:

A)      Tipos simples y complejos: Los tipos simples o de conducta mono-ofensiva aquellos que tutelan un solo interés jurídico. Los complejos o de conducta pluri-ofensiva se caracterizan porque simultáneamente protegen varios intereses jurídicos, sin perjuicio de que uno de tales bienes esté independientemente tutelado en otro tipo.

B)      Tipos de Lesión y Tipos de Peligro: Los de lesión son aquellos, respecto de los cuales, la adecuación típica envuelve la destrucción o disminución del bien jurídico materia de la protección estatal. Tipos de peligro son de esta naturaleza los tipos penales que describen conductas que tengan por finalidad amenazar o poner en peligro el bien jurídico objeto de la protección oficial.

DIVISIÓN DE LOS TIPOS EN RELACIÓN CON SU CONTENIDO

Esta clasificación se refiere a los diversos aspectos a que da lugar la técnica empleada por el legislador para describir los modelos de comportamiento susceptibles de sanción penal. Por este aspecto es posible dividir los tipos como sigue:

A)      Tipos de mera conducta y Tipos de resultado: Los primeros describen como punible el simple comportamiento del agente; respecto de ellos el legislador ha considerado que la conducta por sí misma, dada su potencialidad criminosa, debe ser objeto de represión penal, independientemente del resultado que pueda producir. Los segundos se caracterizan porque la sola conducta no es suficiente para su incriminación, sino que se hace necesaria la producción de un evento dado, de tal manera que si este no se realiza el hecho carece de tipicidad plena.

B)      Tipos Abiertos y Tipos Cerrados: Son abiertos aquellos tipos en los que se describe escuetamente la conducta o se menciona solamente el resultado, sin precisar en el primer caso las circunstancias ha de realizarse, ni indicar en el segundo la modalidad del comportamiento que ha producirlo. Los tipos cerrados, por su parte, concretan circunstanciadamente la conducta o señalan no solamente un resultado sino la forma como ha de producirse, de tal manera que si el comportamiento del agente no se realiza de la manera como se describe en el tipo no es posible subsumirlo en él.

C)      Tipos de conducta instantánea y tipos de conducta permanente: Los tipos de conducta instantánea son aquellos en los que la realización del comportamiento descrito o la producción del evento señalado se agotan en un solo momento. Por su parte, los de conducta permanente son aquellos en los que la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo, perdura mientras no se le ponga fin por propia determinación del agente, como resultado de maniobras de la víctima o en razón de las circunstancias ajenas a los protagonistas de la acción.

D)      Tipos de Acción y Tipos de Omisión: Los tipos de acción son los que describen conductas que requieren, de parte del sujeto activo, la realización de actos sensorialmente perceptibles. Los de omisión consisten en describir una conducta negativa, vale decir, un no hacer penalmente relevante.

1.4- LA ADECUACIÓN TÍPICA

Un estudio completo de la tipicidad solo es posible a través de sus dos momentos: el estático; que nos permite conocer la estructura formal y sustancial de los tipos, y el dinámico, que nos da la oportunidad de comprender el activo papel que desempeñan dentro del derecho penal; el primero está condensando íntegramente en el tipo, entendido como esquemática descripción de una conducta, en tanto que el segundo, la adecuación típica, supone la existencia de aquel e implica una operación por medio de la cual una concreta conducta humana penetra en el esquema trazado por el legislador y en él se subsume.

Algunos autores explican el fenómeno de distintas maneras: Castellanos, por ejemplo, puntualiza una diferencia entre tipo y tipicidad: aquel, dice, es la creación legislativa, “la descripción que el estado hace de una conducta en los preceptos penales”, mientras que la tipicidad es “la adecuación de una conducta concreta con la descripción legal formulado en abstracto[198]; en este sentido se pronuncia Pavón Vasconocelos, para quien, en cuanto que el tipo es un presupuesto del delito, la tipicidad es uno de sus elementos constitutivos. Estas definiciones consideran el tipo como un género y a la tipicidad como la especie, cuando la verdad es que la tipicidad es el concepto genérico y el tipo el específico. Siempre que se utilice la primera de estas expresiones se entiende que en ella caben todos los aspectos predicables del fenómeno in genere.

La adecuación no se predica de la tipicidad sino del tipo, por que se refiere al concreto comportamiento humano en la medida en que él encaja dentro de un tipo penal dado.

La tipicidad debe estudiarse en sus dos formas constitutivas: la estática a través del tipo, y la dinámica por el camino de la adecuación típica. A continuación realizaremos un análisis sucinto sobre el particular.

1.5- EL PROCESO DE ADECUACIÓN TÍPICA

La adecuación típica es el proceso mediante el cual un concreto comportamiento humano encuadra dentro de un tipo penal determinado. Es esta una labor que el juez realiza cada vez que tiene conocimiento de una noticia criminis, para ver si de ella puede ocuparse el ordenamiento jurídico penal.

Todo el complejo fenómeno de la hermenéutica jurídica en derecho penal se explica en este intento de encuadramiento típico que el intérprete debe realizar frente al caso concreto. En efecto, el objeto de la interpretación de las normas penales no es otro que el de averiguar si una determinada conducta encaja o no dentro de un cierto tipo legal. Podríamos decir que cada conducta presumiblemente ilícita es como un traje que debe ser examinado por un juez con el objetivo de ponérselo al maniquí (tipo) que corresponda de acuerdo a su talla y demás especificaciones; si no se adecua a ningunos de los maniquíes existentes, el traje debe desecharse, de la misma manera que si la conducta no encuadra en ninguno de los tipos penales es jurídicamente irrelevante.

Este proceso de adecuación de la conducta al tipo puede realizarse de dos manera diversas: o el concreto comportamiento humano encuadra directa e inmediatamente en uno de los dos tipos de la parte especial del Código y entonces habrá una adecuación directa, o tal encuadramiento se produce a través de uno de los dispositivos legales amplificadores del tipo (tentativa, complicidad), en cuyo caso la adecuación es indirecta.

ADECUACIÓN DIRECTA

Como ya lo hemos indicado, esta especie de adecuación se presenta siempre que el juez logra realizar el proceso de subsunción de la conducta sobre un tipo de la parte especial en forma directa e inmediata.

Una cierta conducta se adecua directamente a un tipo, cuando el comportamiento humano cabe plenamente en el tipo porque cubre sus elementos estructurales -descriptivos normativos y subjetivos-, según el caso. Esto significa que si un tipo penal determinado exige un ingrediente subjetivo, por ejemplo, la conducta no se adecuará al mismo mientras no presente los caracteres propios de él; y así con cualquiera de los demás elementos.

ADECUACIÓN INDIRECTA

Esta especie de adecuación se presenta siempre que el interprete tenga necesidad de efectuar la subsunción de la conducta en el tipo de la parte especial por medio de un dispositivo amplificador (tentativas o coparticipación); de tal manera que la conducta debe encajar primero en uno de estos dos dispositivos y luego, por esta vía, en el tipo de la parte especial.

En estos casos existe una adecuación inmediata y directa de la conducta al tipo amplificador y una adecuación mediata e indirecta al de la parte especial; lo que significa que el comportamiento en examen debe encuadrar plenamente en el esquema del dispositivo amplificador, de tal manera que si la subsunción no es total, la conducta es atípica.

Aunque en un plano estrictamente lógico el proceso de adecuación se predica primero del dispositivo amplificador y después del tipo delictivo concreto, en la práctica el juez examina ante todo si la conducta sub iudice encuadra dentro de uno de esos tipos; si el resultado es negativo, ya sea porque el proceso criminoso comenzado por el agente y descrito en el tipo quedó inconcluso, ora porque la conducta examinada fue de mera coadyuvancia, el juzgador estudiará si tal comportamiento encuadra en el dispositivo de la tentativa (lato sensu entendida) o en el de la complicidad; si tal encuadre se produce plenamente, entonces lo referirá al tipo penal que corresponda en la parte especial, y habrá surgido en ese momento el fenómeno de la adecuación indirecta.

1.6- ADECUACION DEL TIPO PENAL: SU ESTRUCTURACION

Para la elaboración de los tipos legales, el legislador emplea diferentes técnicas. No sólo el comportamiento debe ser claramente delimitado en la norma penal, sino que también la pena debe ser fijada con precisión.

Las normas jurídicas son fórmulas generales, elaboradas a través de un complicado proceso de abstracción y concreción.[199] Al tipificar una conducta criminosa se debe describir la infracción “de manera expresa e inequívoca”, pero “sin dejar duda sobre los elementos que la integran”.

El legislador no puede pretender describir exhaustivamente el comportamiento incriminado. Por tanto, se limitará a tratar de establecer modelos de acción (elaboración del tipo legal) recurriendo a los criterios de generalización y diferenciación, o a establecer conceptos cuya claridad depende del acuerdo que existe en cuanto a su contenido y límites.

En tal sentido, y como propósito fundamental de la presente investigación, proponemos la elaboración de un sistema de adecuación, consistente en el señalamiento de todos los elementos del tipo dados en la conducta ilícita para ser utilizados en la descripción de los tipos penales de corrupción. A continuación presentamos, a modo de ejemplo la composición típica de tres de los principales delitos de este género.

Composición Típica Del Delito De Soborno Activo

SUJETOS

  • · Sujeto Activo: Puede ser un particular cualquiera (Persona que ofrece o sobornante).
  • · Sujeto Pasivo: El Estado.

CONDUCTA

v Acto Típico: La acción queda tipificada cuando existe el ofrecimiento u otorgamiento, por parte de una persona, a un servidor público, de cualquier objeto de valor pecuniario y/u otros beneficios, a cambio de favores privados.

OBJETO

  • Jurídico: El macro bien jurídico es el correcto funcionamiento de la administración pública.
  • Material: El micro bien jurídico u objeto específico de tutela penal es el deber de honradez y la integridad del funcionario público.

INGREDIENTES ESPECIALES

Ingrediente Normativo:

1)     Ofrecimiento de valores pecuniarios y otros beneficios: Para este delito verse consumado requiere la existencia de una propuesta concreta de ofrecer objetos de valor y otros beneficios, al servidor público.

2)     El ofrecimiento debe ser a un servidor público: La investidura de servidor publico (tanto un empleado como un funcionario público) es imprescindible para la consumación del tipo.

3)     Relación o nexo funcional: Debe existir una relación directa entre el ofrecimiento u otorgamiento realizado por el particular y la investidura de funcionario público.

Ingrediente Subjetivo:

v Dolo: Esta constituido por la ejecución de una acción con el pleno conocimiento de la violación de un procedimiento previamente establecido.

Composición Típica Del Delito De Soborno Pasivo

SUJETOS

  • · Sujeto Activo: Puede serlo únicamente un servidor público que actúe poseyendo competencia en razón de la función o del cargo. (Persona que requiere o acepta el soborno).
    • · Sujeto Pasivo: El Estado, la sociedad y, en algunos casos, un particular.

CONDUCTA

v Acto Típico: La acción queda tipificada cuando existe el requerimiento o aceptación, por parte de un servidor público, de cualquier objeto de valor pecuniario y/u otros beneficios, a los fines de ejecutar u omitir una acción a la cual estaba o no llamado a realizar, sin la percepción de ningún beneficio adicional.

OBJETO

  • Jurídico: El macro bien jurídico es el correcto funcionamiento de la administración pública.
  • Material: El micro bien jurídico u objeto específico de tutela penal es el deber de honradez y la integridad del funcionario público, así como, el patrimonio de los particulares.

INGREDIENTES ESPECIALES

Ingrediente Normativo:

1)     Requerimiento o aceptación de valores pecuniarios y otros beneficios: Para este delito verse consumado requiere la existencia de una propuesta concreta de requerir y/o aceptar objetos de valor y otros beneficios, por parte del servidor público, a un particular.

2)     El requerimiento y/o aceptación debe ser por parte de un servidor público: La investidura de servidor publico (tanto un empleado como un funcionario público) es imprescindible para la consumación del tipo.

3)     Relación o nexo funcional: Debe existir una relación directa entre el requerimiento y/o la aceptación realizada por el servidor público y la necesidad del particular de realizar un trámite en el cual dicho servidor tenga competencia.

Ingrediente Subjetivo:

v Dolo: Esta constituido por la ejecución de una acción con el pleno conocimiento de la violación de un procedimiento previamente establecido.

Composición Típica Del Delito De Enriquecimiento Ilícito

SUJETOS

  • · Sujeto Activo: Siendo un tipo cualificado por el agente, sujeto activo solamente puede serlo el funcionario o servidor público que actúe poseyendo competencia en razón de la función o del cargo. (Persona que se enriquece ilegalmente).
    • · Sujeto Pasivo: El Estado.

CONDUCTA

v Acto Típico: Pese a que en la fórmula legal se advierte que el delito consiste en un enriquecimiento ilícito, no existe en el tipo penal prevista una acción de forma específica: El enriquecimiento ilícito se tiene que delimitar recurriendo a la dogmática jurídica, la que permite establecer que éste se daría de verificarse un contraste o desbalance injustificado y ostensible en el patrimonio del agente comparado antes, durante y después del ser funcionario o servidor público.

OBJETO

  • ·Jurídico: El macro bien jurídico es el correcto funcionamiento de la administración pública.
  • · Material: El micro bien jurídico u objeto específico de tutela penal es el deber de honradez y la integridad del funcionario público.

INGREDIENTES ESPECIALES

Ingrediente Normativo:

4)     Enriquecimiento significativo: Es un elemento normativo del tipo que asigna relevancia penal solamente a un desbalance patrimonial que signifique enriquecimiento, esto es, que el incremento que lo produce sea de apreciable contenido patrimonial, considerando para ello por ejemplo, el nivel remunerativo del sujeto activo o la composición de su patrimonio.

5)     Enriquecimiento ilícito: Es un elemento normativo del tipo que exige el verificar que el sujeto activo no tiene justificación para el incremento patrimonial detectado.

6)     Relación o nexo funcional: Es un elemento normativo del tipo que exige la existencia de un vínculo funcional entre el cargo del agente y el incremento patrimonial no justificado.

Ingrediente Subjetivo:

v Dolo: El conocimiento y voluntad de los elementos de la parte objetiva del tipo; esto es que el dolo abarque el enriquecimiento ilícito que significa el desbalance patrimonial provocado por un incremento injustificado.

SEGUNDA PARTE

ADECUACIÓN EN LA LEGISLACIÓN DOMINICANA DE LOS TIPOS PENALES PROPUESTOS POR LA CICC

2.1- GENERALIDADES

El estudio de la Corrupción en nuestra legislación penal se ha enfocado principalmente a partir del análisis de los delitos de prevaricación, soborno o cohecho y concusión, coalición de funcionarios, de la falsedad en escritura pública o auténtica, desfalco, de los delitos de los funcionarios que se hayan mezclado en asuntos incompatibles con su calidad, pero dado el desarrollo del fenómeno de la corrupción en la actualidad, es preciso englobar otras conductas igualmente reprochables y que atentan contra la administración pública, conductas éstas que son las que están descritas en la Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC), a partir de si el sujeto activo es un funcionario público o un particular.

2.2- Comportamientos Descritos en el Artículo VI de la Convención Interamericana Contra la Corrupción (CICC), y la Legislación Penal Interna

Los actos de corrupción que describe el artículo VI de la CICC, se encuentran varios de ellos en el contexto del Código Penal, específicamente en el Libro Tercero, Título I, respecto a Crímenes y Delitos Contra la Cosa Pública. Para que exista una completa armonía entre nuestra legislación y la CICC, y se cumplan los compromisos establecidos por la Convención, se hace necesario que los mismos sean introducidos en el citado cuerpo legal o que a través de una ley especial, sean consignados en nuestra legislación interna.

En primer lugar tenemos que existe una relación directa entre el artículo VI, inciso a y b de la CICC, con la legislación penal interna, salvo algunas diferencias, en el delito que tipifica el Código Penal en los artículos  177 y 179, relativos al soborno o cohecho de los funcionarios públicos.

Conforme con el citado artículo 177 de nuestro Código, el delito de soborno o cohecho se consuma, cuando el funcionario o empleado público del orden administrativo, municipal o judicial que, por dádiva o promesa, prestare su ministerio para efectuar un acto que, aunque justo, no está sujeto a salario (…) u omita ejecutar cualquier acto lícito o debido propio de su cargo (…) será castigado…; mientras que de acuerdo con la CICC, el delito se ha consumado cuando existe “el requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas”, por lo que en el Código Penal dicha conducta se encuentra tipificada en el articulo citado.

De igual manera, el tipo que establece el inciso b del Artículo VI de la CICC, se tipifica y penaliza en las disposiciones del mismo articulado, precedentemente citado, es decir, el Artículo 179, párrafo II, del Código Penal Dominicano.

Asimismo, el tipo establecido por el inciso (c) del artículo VI de la CICC, se tipifica y sanciona en la República Dominicana en el Código Penal en los artículos 174 y 175.

Asimismo, entendemos que el delito tipificado en el apartado d del artículo VI de la CICC, se encuentra tipificado en nuestra legislación en la ley 72-02 sobre lavado de activos.

2.3- El Soborno Transnacional

En lo que respecta al Soborno Transnacional que el artículo VIII de la CICC tipifica como un nuevo delito, no se encuentra tipificado de manera precisa en nuestra legislación penal; en el Soborno Transnacional es imprescindible que la conducta del funcionario público esté relacionada con transacciones de naturaleza económica o comercial, así como también precisa del carácter internacional, el cual constituirá una agravante para este delito.

2.4- El Enriquecimiento Ilícito

Como tipo Penal el Enriquecimiento ilícito esta contenido en el artículo IX de la CICC, tiene correlato en nuestra legislación penal interna, en la Ley No.82, de 1979, la cual en su artículo 7 consagra: “Los funcionarios que se hubieren enriquecido ilícitamente mientras ejercen sus funciones, con motivo u ocasión de las mismas, les serán aplicables las penas previstas en los Arts. 174 a 183, ambos inclusive del Código Penal Dominicano”. Esta misma Ley obliga a ciertos funcionarios públicos a levantar un inventario detallado y certificado por notario de sus bienes, o sea, presentar en una declaración jurada al momento de su nombramiento, sancionando al funcionario que no cumpla con dicho requerimiento legal, con la retención de su sueldo y además se considerará ilícito, hasta prueba en contrario, todo aumento de su patrimonio.

No obstante, todas estas normas resultan insuficientes e ineficaces para perseguir y sancionar, con la firmeza que ameritan los actos de corrupción cometidos por los funcionarios públicos inescrupulosos, causando gran indignación, en la sociedad dominicana, la acumulación ilícita de riqueza por parte de éstos, por lo que se hace necesaria una legislación más clara, precisa y vigorosa, ya sea en las disposiciones del Código Penal o en una Ley especial al respecto.

Por lo que los sustentantes de la presente tesis proponemos la inclusión de estos delitos en el Proyecto de Código Penal, que se encuentra en el Senado, de forma tal que englobe todas las conductas anti-éticas que tipifican los actos de corrupción considerados en la CICC.

2.5- Los Tipos Descritos del Artículo XI de la CICC

Las conductas que describe al inciso a) del Artículo XI de la CICC, no está prevista en la legislación dominicana. Dicho tipo penal es el siguiente: “El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o  una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada.”

Tampoco el tipo que se describe en el inciso b) del Artículo XI de la CICC, está tipificado como delito en nuestra legislación interna. Dicha conducta ilícita se describe de la siguiente manera “el uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada”.

Así mismo, la conducta que tipifica el inciso c) del Artículo XI de CICC, tampoco se encuentra y contemplada en la legislación penal interna. Y establece que: “Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado”.

ESTUDIO COMPARADO DE LOS TIPOS DESCRIPTOS POR LA CICC

Y LA LEGISLACION PENAL DOMINICANA

CONDUCTA TIPIFICADA EN LA CICC

INSTRUMENTO LEGAL VIGENTE EN R. D.

SANCIÓN

COMENTARIOS

Art. VI 1-a) Soborno Pasivo“El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.” Articulo 177 del CP.“El funcionario o empleado público (…) por dádiva o promesa, prestare su ministerio para efectuar un acto que, aunque justo, no esté sujeto a salario, (…)” Se castiga con la degradación cívica y una multa del duplo de los valores percibidos, conjuntamente con un mínimo de 6 meses de cárcel. Nuestra legislación interna se adapta correctamente a lo dispuesto por la CICC en el apartado 1-a de su artículo VI. No obstante este tipo penal puede ser perfeccionado, aumentando la penalidad del mismo.
Art. VI 1-b) Soborno Activo“El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.” Artículo 179 del CP.“El que con amenazas, violencias, promesas, dádivas, ofrecimientos o recompensas, sobornare u obligare o tratare de sobornar u obligar a uno de los funcionarios públicos, agentes o delegados mencionados en el artículo 177, con el fin de obtener decisión favorable, actos, justiprecios, certificaciones o cualquier otro documento contrario a la verdad, será castigado (…)”. Las mismas penas que puedan caber al funcionario y/o empleado sobornado. La tentativa se castiga con pena de tres meses a un año y una multa de cincuenta a doscientos pesos. Nuestra legislación interna se adapta correctamente a lo dispuesto por la CICC en el apartado 1-b de su artículo VI. No obstante, consideramos, como el anterior, que deben existir sanciones más contundentes.
Art. VI-c) Incumplimiento de Deberes“La realización, por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero.” Artículo 174 del CP.“Los funcionarios y oficiales públicos, (…) que se hagan reos del delito de concusión, ordenando la percepción de cantidades y valores que en realidad no se adeuden a las cajas públicas o municipales, o exigiendo o recibiendo sumas que exceden la tasa legal de los derechos, (…), serán castigados (…)” Articulo 175 del CP.
“El empleado o funcionario, (…) que abiertamente, por simulación de actos, o por interposición de persona, reciba un interés o una recompensa, no prevista por la ley, en los actos, adjudicaciones o empresas, cuya administración o vigilancia esté encomendada a la Secretaría de Estado u oficina en al cual desempeñare algún cargo cualquiera de las expresadas personas cuando los actos, adjudicaciones o empresas fueren iniciadas o sometidas a la acción de dicha Secretaría de Estado u oficina, será castigado (…)”En el art. 174 la pena será de reclusión para los funcionarios públicos y prisión correccional para los empleados. El artículo 175 se sanciona con prisión correccional de seis meses a un año, y multa de una cantidad no mayor que la cuarta parte ni menor que la duodécima parte de las restituciones y redenciones que se concedan. Se impondrá, además, al culpable la pena de inhabilitación perpetua para cargos u oficios públicos.Este delito se caracteriza por el uso de la investidura para fines de obtener beneficios ilegales. Consideramos que, aunque se encuentra tipificado en la legislación interna de la Rep. Dominicana, el tipo utilizado puede ser mejorado y concretizado en una sola descripción, ya que tiende a confundirse con distintas figuras existentes en nuestro ordenamiento legal.Art. VI-d) Lavado de Bienes“El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.”Ley 72-02Articulo 3“(…) incurre en lavado de activos la persona que, a sabiendas de que los bienes, (…) son el producto de una infracción grave:a) Convierta, transfiera, transporte, adquiera, posea, tenga, utilice o administre dichos bienes; b) Oculte, encubra o impida la determinación real, la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de dichos bienes o de derechos relativos a tales bienes; (…)”En la ley 72-02 se la pena de  reclusión no menor de tres (3) años, ni mayor de diez (10) y multa no menor de cincuenta (50) salarios mínimos ni mayor de cien (100) salarios mínimos. Sin embargo, en su artículo 7 establece penas especiales para los Empleados y Funcionarios Públicos.Este tipo, a nuestro parecer, se encuentra debidamente tipificado, a la vez que posee sanciones establecidas según los parámetros modernos del derecho penal.Artículo VIII) Soborno transnacional“Ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él,  cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.”  Algunos autores comparten la idea de que esta figura se puede asemejar con las disposiciones descriptas en el articulo 177-179 del CP, donde se sanciona el soborno a nivel nacional, sin embargo, somos de opción de que dicha descripción no es suficiente para tipificar este delito.Artículo IX) Enriquecimiento ilícito“El incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.”Ley No. 82, de 1979Artículo 7“Los funcionarios que se hubieren enriquecido ilícitamente mientras ejercen sus funciones, con motivo u ocasión de las mismas, serán castigados (…)”.Les son aplicables las penas previstas en los Arts. 174 a 183, ambos inclusive del CP. Art. XI 1a) Uso Info. Reservada“El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada”.  No existe ley que sancione este delito en el ordenamiento legal dominicano.Art. XI 1b) Desfalco“El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada.”  Esta figura planteada por la CICC puede ser comparada con la figura de Desfalco que se encuentra descripta en el artículo 171 del CP. Sin embargo, no son completamente compatibles, ya que el tipo que describe a una se diferencia en varios aspectos de la otra.Art. XI 1c) Obtención Ilícita Beneficios“Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho.”  No existe ley que sancione este delito en el ordenamiento legal dominicano.Art. XI 1d) Malversación de Fondos“La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa.”  Esta figura planteada por la CICC puede ser comparada con la figura de Desfalco que se encuentra descripta en el artículo 171 del CP. Sin embargo, no son completamente compatibles, ya que el tipo que describe a una se diferencia en varios aspectos de la otra.

Comparación entre La CICC

y el Proyecto de Código Penal de la r. d.

CICC

PROYECTO DE CODIGO PENAL

Artículo VIActos de corrupción1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:
  1. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
  2. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

Art. 289 (412) El hecho cometido por cualquier funcionario o servidor público de recibir, exigir u ordenar percibir, a título de derechos o contribuciones, o tributos, valores o fondos que éste conoce no se debe, o exceder lo que sí es debido, se sanciona con las penas de 2 a 3 años de prisión menor y multa de 2 a 4 salarios igual al que perciba este (a) imputado(a) para la fecha.Art. 290 (412) Se sanciona con las penas de 4 a 10 años de prisión mayor y multa de 4 a 10 salarios igual al que perciba este (a) imputado(a) para la fecha, el hecho cometido por cualquier funcionario (a) o servidor (a) público (a), que de modo directo o indirecto, y sin derecho para ello, solicite u otorgue, valores, ofertas, promesas, dádivas, regalos o ventaja de cualquier índole, en cualquiera de las circunstancias siguientes:

  1. Para cumplir o abstenerse de ejecutar una actuación consustancial con el ejercicio de su función pública, o
  2. Prevaleciéndose de su influencia real o supuesta, a los fines de obtener de cualquier otra autoridad pública, alguna decisión que le es favorable para él, o terceros.
Art. 297 (413) Se sanciona con las penas de 4 a 10 años de prisión mayor y multa de 4 a 10 salarios igual al que percibía para la fecha el o la funcionario (a) o servidor (a) público a quien se le propuso, sin derecho para ello, de modo directo e indirecto, ofertas, promesas, dádivas o cualquier tipo de ventajas, para obtener de esta forma que proceda a:
  1. Ejecutar o abstenerse de cumplir a su favor algún acto propios de sus funciones, o
  2. Prevalecerse de su influencia real o supuesta a fin de obtener que otro (a) funcionario (a) o servidor (a) público(a) tome a su favor alguna decisión.
Se sanciona con iguales penas, al o a la funcionario (a) o servidor (a) público (a) que, habiendo recibido dicha propuesta, la acepte. Art. 298 (413) Se sanciona con iguales penas, el hecho de solicitar, o admitir, de modo directo o indirecto, ofertas, o cualquier tipo de favores, prevaleciéndose de su real o supuesta influencia con algún funcionario (a) o servidor  (a) público (a), para de esta manera, obtener de esta autoridad, alguna ventaja o decisión en provecho de terceros. Se sanciona con las mismas penas, el hecho de haber aceptado dicha propuesta hecha.c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;Abusos de autoridad dirigidos contra la administraciónArt. 287 (412) El hecho de cualquier funcionario (a) o servidor (a) público (a), actuando en el ejercicio o en ocasión del ejercicio de sus funciones, de tomar actuaciones destinadas a obstaculizar la ejecución de alguna ley, haya o no impedido su ejecución, se sanciona con las penas de 4 a 10 años de prisión mayor y multa de 4 a 10 salarios igual al que perciba este (a) imputado(a) para la fecha.d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo;Art. 294 (412) El hecho cometido por cualquier funcionario (a) o servidor (a) público (a), en el ejercicio de sus funciones, de sustraer, distraer o servirse para su provecho personal o de terceros, de fondos públicos, o cualquier objeto que le haya sido entregado para su administración o preservación en razón de sus funciones, se sanciona con las penas de 4 a 10 años de prisión mayor y multa de 4 a 10 salarios igual al que perciba este (a) imputado(a) para la fecha.Art. 295 (412) Cuando la infracción definida en el artículo anterior la cometa un tercero o particular, y se haya producido por la conducta culposa de algún funcionario (a) o servidor (a) público (a), encargado (a) de la administración o preservación de los fondos u objetos públicos sustraídos o distraídos, el funcionario (a) o servidor (a) público (a) imputable, se sanciona con las penas de 2 meses a 3 años de prisión menor y multa de 2 a 3 salarios igual al que perciba este (a) imputado(a)para la fecha Art. 291 (412) El hecho cometido por cualquier funcionario(a) o servidor (a) público (a), de tomar, recibir o conservar, un interés cualquiera en su provecho de modo directo o indirecto, en alguna empresa u operación en la cual tiene, en el momento del acto, el encargo de asegurar su administración, se sanciona con las penas de 2 meses a 3 años de prisión menor y multa de 2 a 3 salarios igual al que perciba este (a) imputado(a)para la fecha.Art. 292 (412) El hecho cometido por cualquier funcionario (a) o servidor público (a), encargado (a),en razón de sus funciones, de asegurar la vigilancia o el control de alguna empresa privada o de la actividad desplegada por ésta; concluir contratos de cualquier tipo con alguna empresa privada; realizar investigaciones o rendir informes acerca del desempeño de las operaciones realizadas por estas empresas; que mientras ostenta tales funciones públicas o antes de la expiración de un plazo de 5 años, a partir de la cesación de la expiración de un plazo de 5 años, a partir de la cesación de dichas funciones públicas, tome o reciba alguna participación económica en alguna de estas empresas, por concepto de trabajos, servicios, inversión de capitales o participación accionaría personal o por interpósitas personas, se sanciona con las penas de 2 meses a 3 años de prisión menor y multa de 2 a 4 salarios igual al que percibía este (a) imputado(a) para la fecha en que cesó sus funciones públicas.e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.Art. 5 (121) Es penalmente responsable de la infracción el o la autor (a), coautor (a) o  cómplice de ésta.Es autor (a) de la infracción la persona que:
  1. Comete la acción u omisión punible, e
  2. Intenta cometer una infracción grave, o en los casos previstos por la ley, una infracción menos grave.
Es cómplice de la infracción la persona que:
  1. Comete el hecho u omisión punible por dádivas, promesas, amenazas, órdenes, abuso de autoridad o de poder, ha provocado o inducido la infracción o ha dado instrucciones para cometerla, ha procurado asegurar la impunidad de sus autores o ha proporcionado armas o instrumentos para facilitar, preparar o ejecutar la acción u omisión punible cometida por otro a.
Art. 6 (121) Al cómplice de una infracción grave o menos grave se le impondrá la misma pena aplicada al o la autor (a).  No obstante, el o la juez (a) o tribunal podrá también imponerle a éste una pena inferior a la impuesta al o la autor (a). Art. 7 (121) La tentativa de las infracciones graves es siempre punible. La tentativa de las infracciones menos graves es punible cuando así lo disponga de modo expreso el texto de ley que le incrimina.Art. VIIISoborno transnacionalCon sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.No prevé esta figura.Art. IXEnriquecimiento IlícitoCon sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.No prevé esta figura.

2.6- PENALIDAD DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN

Existen diversas formas alternativas de sanción[200] para los delitos de corrupción, las cuales consideramos propicias, así:

a)     Exhibición pública ante medios de comunicación

b)     Suspensión o destitución

c)     Inhabilitación para ejercer cargos

d)     Multas y reparos económicos

e)     Prohibición para hacer contratos y recibir concesiones

f)      Confiscación de bienes

g)     Cárcel

Dichas penas, deben ser aplicadas sin perjuicio de las indemnizaciones de que sean susceptibles los acusados de estos delitos.

Por último, consideramos que las penas impuestas en los delitos de corrupción deben aplicarse bajo el criterio de buscar una reacción frente a la población, es decir, enviar una especie de advertencia, que indique lo perjudicial que es este tipo de conductas. También, dichas sanciones deben buscar la supervivencia de la Administración Pública, como bien jurídico protegido.

Resolución de casos de corrupción

2.7- PROPUESTA DE TIPOS PENALES PARA LA REPÚBLICA DOMINICANA A LA LUZ DE LA CICC

A los fines de realizar una propuesta para el establecimiento de una normativa legal que verse sobre la materia y que además contribuya con la adaptación de los tipos penales de la CICC a nuestra legislación, y así poder dar cumplimiento a este compromiso internacional, nos acogemos, en algunas de sus partes, al anteproyecto de ley que cursa en el senado, propuesto por la Dra. Semíramis Olivo, el cual, describe una serie de delitos contra la corrupción, que consideramos acertados, salvo algunas modificaciones de no mucha trascendencia. No obstante, consideramos que estos delitos deberían ser tomados en consideración por La Cámara del Senado, a los fines de ser incluidos todos en el anteproyecto de Código Penal, lo que daría mayor fortaleza a la ejecución de estas disposiciones.

CAPITULO III

DE LOS ACTOS DE CORRUPCION Y SANCIONES

Sección I

INFRACCIONES

Artículo 4. – A los fines de la presente Ley, constituyen actos de corrupción y serán sancionados con penas de tres (3) a doce (12) años de reclusión mayor y multa igual a los valores envueltos en el (o los) acto(s) de corrupción, así mismo se ordenará la retención y decomiso de los bienes producto de dichos actos. En los hechos previstos en este artículo el Juez o tribunal podrá sustituir la multa aplicable por el equivalente al monto de veinte salarios vigentes, a la autoridad o servidor público al que se le imputa el hecho incriminado, al momento de cometer la infracción:

a)     El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario, empleado o servidor público o cualquier autoridad pública investida de un mandato electivo, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, regalos, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

b)     El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario, empleado o servidor público o cualquier autoridad pública investida de un mandato electivo, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, regalos, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

c)     La realización u omisión por parte de un funcionario, empleado o servidor público o cualquier autoridad pública investida de un mandato electivo, de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí o para un tercero;

d)     El aprovechamiento doloso u ocultación, de bienes obtenidos mediante la realización de los referidos actos;

e)     Abusar de su influencia real o supuesta, a fin de obtener de una autoridad o de la administración pública distinciones, empleos, concursos o cualquier otra decisión favorable para sí mismo o para un tercero;

f)      Participar como autor, coautor o cómplice, asociarse, otorgar asistencia, incitar, asesorar, facilitar, encubrir, en la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en este artículo así como eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.

Artículo 5.-  Serán sancionados con las mismas penas establecidas en el artículo precedente, los servidores públicos (funcionarios o empleados) o cualquier autoridad pública investida de un mandato electivo, que con motivo u ocasión de sus funciones hayan incrementado su patrimonio con significativo exceso de sus ingresos legítimos y que no pueda ser razonablemente justificado por ellos.

Párrafo I: De igual forma, se sancionará el incremento patrimonial efectuado a través de interpósitas personas, sean estas físicas o morales, y terceros relacionados con el funcionario.

Párrafo II: La prescripción en esta materia empezará a correr a partir de la puesta en movimiento de la acción pública.

Artículo 6. – Las personas, sean éstas, nacionales o extranjeras, residentes o domiciliadas en el país, que otorguen u ofrezcan a un funcionario, empleado, servidor público, o a cualquier autoridad pública investida de un mandato electivo, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, regalos, favores, promesas o ventajas de cualquier índole para que realicen o se abstengan de realizar un acto inherente a su función, empleo, misión o de su mandato, serán sancionados con la pena de tres (3) a doce (12) años de reclusión mayor y multa igual a los valores envueltos en el o los actos de corrupción o el equivalente al monto de veinte salarios mínimos nacional vigente, en los casos siguientes:

a) Cuando dicho otorgamiento u ofrecimiento esté relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial que favorezca a personas físicas o empresas nacionales o extranjeras radicadas en el país.

b) Cuando el otorgamiento u ofrecimiento tenga por finalidad que dichos funcionarios, empleados, servidores públicos o autoridades públicas investidas de un mandato electivo, abusen de su influencia real o supuesta, a fin de obtener distinciones, concursos o toda otra decisión favorable.

Artículo 7. – El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualesquiera de las infracciones previstas en esta sección, así como en los casos de incremento patrimonial derivados de sus funciones, consignadas en la presente Ley, podrá inferirse de las circunstancias objetivas del caso.

Artículo 8. – En todos los casos, la tentativa de las infracciones antes señaladas será castigada como la infracción misma.

CONCLUSIÓNES Y RECOMENDACIONES

“No somos potencia económica,

no somos potencia política,

no somos potencia geoestratégica,

 pero la República Dominicana

 puede darle una lección al mundo,

puede convertirse en una potencia moral;

una potencia moral,

en el sentido de que haya instituciones

 que permitan efectivamente

 escrutar el comportamiento de los funcionarios

 y de la ciudadanía en sentido general

y que, a partir de la transparencia conductual

de todos sus ciudadanos y de sus funcionarios,

cree nuevas oportunidades de riquezas

y de sueños y de utopías para todos

los ciudadanos de esta Republica”.

 

Dr. Leonel Fernández Reina

Presidente Constitucional de la República

Los crecientes avances del mundo moderno han potenciado aquel problema que existe desde épocas remotas, cuando apenas comenzaban las primeras civilizaciones: los Actos de Corrupción. Los síntomas de esa epidemia no sólo se extienden hacia el ámbito de la administración pública, sino que toca con sus tentáculos hasta las propias empresas privadas, dañando con su paso todas las instituciones vigentes en nuestras sociedades. La debilidad institucional en América Latina agrava esta situación, al punto de convertirla en un peligro para la consolidación de la Democracia, la República y el Estado de Derecho. Instituciones débiles generan impunidades estructurales.

La corrupción, considerada como el acto contrario a la ley y las buenas costumbres, por medio del cual un funcionario o empleado -público o privado-, o persona particular vinculada a la actividad pública, ejerce una acción u omisión en contra del patrimonio del Estado, afectándolo económica y moralmente, a cambio de obtener una ventaja y/o beneficio particular, afecta todos los estamentos de la sociedad, causando graves perdidas al erario público, sin embargo, lo peor es que asesina la confianza y la credibilidad del gobierno y sus instituciones, lo cual afecta las relaciones entre el Estado y los particulares, y entre este y sus homólogos en el mundo.

Es lamentable que a la fecha no exista ningún caso ejemplificado de la práctica sancionadora de los actos de corrupción en nuestro país. Esto es símbolo de una muy mala señal, que puede ser interpretada como una cierta permisibilidad hacia lo ilícito. Por ello, el sistema de justicia penal, guiado a través de una correcta política criminal, debe asumir su rol y realizar las acciones tendentes a eficientizar sus procedimientos, tanto en lo concerniente a la prevención, como aquellos que versan sobre la investigación, sometimiento, imposición y ejecución de la pena.

Somos de consideración, que si bien el sistema de justicia penal y la sanción no son, como plantean algunos autores, las mejores armas para combatir la corrupción y dar solución definitiva al problema, no menos cierto es que constituyen un pilar fundamental en la lucha actual contra el flagelo, ya que estos, efectivamente ejecutados, cumplen una función preventivo-punitiva, toda vez que intima a los ciudadanos a no cometer actos susceptibles de sanción, y, a quienes los comenten, les aplica sus respectivas penas. De manera que la sanción, en el caso de la corrupción, funciona como una especie de complemento a las acciones que por otras vías se pueden ejecutar para erradicar este mal.

Sin embargo, para que exista una sanción, debe existir previamente un tipo penal que describa correctamente el hecho de que se trate. En ese sentido, las múltiples leyes y mecanismos fiscales, hoy vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, que buscan controlar y sancionar los actos cometidos en contra de la Administración Pública, son, en su mayoría, obsoletos. Nuestra Constitución, en su artículo 102, por ejemplo, prohíbe a todas las personas obtener provechos económicos valiéndose de su posición dentro de los organismos del Estado. No obstante, este tipo resulta ser de muy amplia descripción y, por otro lado, no especifica sanción, por lo que de invocarse lesionaría el principio de legalidad.

El Código Penal Dominicano tipifica diversos actos de corrupción que lesionan gravemente a la Administración Pública y a toda la sociedad en su conjunto. Sin embargo, y pese a la vigencia de estas normas, este flagelo socava cada vez con mayor ímpetu nuestras instituciones, debilitando las esperanzas de lograr el tan anhelado desarrollo para todos los dominicanos. Entendemos que esto se debe a la antigüedad de sus tipos, a los vicios existentes en la descripción de sus delitos y la incorrecta aplicación que realizan muchos profesionales del derecho del mismo. La realidad actual es que nuestro país aun no cuenta con un mecanismo de control efectivo, tanto en el sentido de la prevención como en el sentido de la sanción, contra los actos de corrupción.

Por lo antes dicho, y con el objetivo de adecuar nuestra legislación a la CICC, se realizó, en noviembre del año 2002, el 1er. Seminario Internacional de Aplicación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción en la República Dominicana, oportunidad en la cual se trataron numerosos aspectos de gran importancia. Sin embargo, a la fecha, no se ha visto resultado concreto sobre lo concerniente a dicha adecuación, toda vez que la legislación dominicana, en especial la penal, continúa siendo obsoleta y requiere, por tanto, una sustancial modificación y actualización.

En este contexto, entendemos que se hace indispensable la criminalización de algunas conductas impropias o abusivas de los funcionarios estatales, tales como el soborno transnacional y el uso inadecuado de información restringida, en nuestro ordenamiento penal. Asimismo, debe ser aprovechada la oportunidad para someter una propuesta de estos delitos en el Anteproyecto de Código Penal que reposa en el Senado.

Sin embargo, la introducción de los tipos penales es solo el primer paso, porque la simple existencia de un tipo penal no determina el éxito definitivo de la justicia sobre el delito. Existen tipos perfectamente descritos en muchos de los códigos penales de los países de América Latina sin que tal criminalización haya tenido algún efecto importante en la práctica. No basta tipificar las conductas lesivas en el código penal, especialmente cuando se trata de acciones delictivas relacionadas con actos de corrupción, ya que si no se brindan los recursos a las autoridades encargadas de su persecución, ni se les otorga la debida independencia de actuación, ni se definen las estrategias político-criminales acertadas para el combate, ni se tecnifica la investigación sistemática, ampliando su alcance, los tipos penales se mantendrán redactados en el código penal como una curiosidad, pero sin ningún efecto real.

Para un efectivo cumplimiento de las disposiciones de la CICC, recomendamos:

  • Que se someta a consideración y se ponga bajo estudio el Proyecto de Ley Anticorrupción, propuesto por la Dra. Semiramis Olivo, a los fines de que sean adecuados e incluidos los tipos penales propuestos en el mismo, en el anteproyecto de Código Penal que se encuentra en el Senado, para que la aplicación de estos delitos sea mucho más contundente.
  • Impulsar en el Congreso Nacional la aprobación del Anteproyecto de Ley que crea la Fiscalía Nacional Anticorrupción.
  • Garantizar, a través de mecanismos legales, la seguridad de los ciudadanos y ciudadanas, empleados y empleadas, que denuncien actos de corrupción.
  • Establecer en las leyes que tipifiquen los delitos algunas obligaciones administrativas a los funcionarios, especialmente, la obligación de realizar su declaración jurada de bienes y, posteriormente, justificar la procedencia de un incremento considerado de su patrimonio después de que asumió el cargo, manteniéndose esta obligación por un plazo determinado (puede ser de tres a cinco años) luego que haya abandonado el cargo.
  • Incrementar la investigación sobre el patrimonio injustificado del funcionario haciendo que extienda a los patrimonios del cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, etc. Las dificultades en la investigación de estas conductas, presupone disposición administrativas como tributaria, a lo que es inusual en América Latina.
  • Realizar un seminario a los fines de elaborar un repertorio de medidas dirigidas a la prevención, el Control y la sanción de la Corrupción, el cual se hará llegar a los órganos gubernamentales, organizaciones de la sociedad civil y medios de comunicación para garantizar su ejecución.

 

 

BIBLIOGRAFÍA

 

 

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Revista Costarricense Ciencias Penales

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[1] V. Aristóteles. La Política, Editorial Alba, Madrid, 1998.
[2] Diccionario de la Real Academia De la lengua Española. También véase, Diccionario Enciclopédico Quillet. Vol. III. Cumbre México, 1976.
[3] Zorrilla, Ramón. La corrupción político-administrativa: Un acercamiento histórico y valorativo. Estudios filosofía-historia-letras, Otoño 1984. Hemeroteca Virtual Anuies. Sitio Web: https://www.hemerodigital.unam.mx/ANUIES
[4] Abinader, José Rafael. La corrupción en América Latina: Caso de la República Dominicana. Ed. Panamericana, Santo Domingo, 1992.
[5] Capitant, Henry, Vocabulaire Juridique, Les Presses Universitaires de France, Paris, 1930 (Traducido por Aquiles Horacio Guaglianone, Universidad Nac. De Buenos Aires).
[6] Atendiendo a la clasificación tripartita de las infracciones que hace nuestro Código Penal. V. Art. 1 del Código Penal Dominicano (CPD).
[7]Mella Mejías, César. Corrupción, Marco Conceptual Y Tipificación, Editora Búho, Santo Domingo, 2000. Pág. 15.
[8] Ibíd.
[9] Transparencia Internacional (TI) es una ONG que trabaja exclusivamente para erradicar la corrupción en todo el mundo.
[10] Definición de Transparencia Internacional y el Banco Mundial. Why a global program against corruption? UN Office on Drugs and Crime, Vienna International Centre. Web site: https://www.unodc.org/unodc/en/corruption.html
[11]Lebanon Anti-Corruption Initiative Report 1999. Why a global program against corruption?
[12] Hilario, Marina. La corrupción: Característica y Consecuencias en República Dominicana. Participación Ciudadana, Segunda Edición, Noviembre 2003.
[13]Esta definición fue analizada por los autores y consideramos que es la que mejor expresa el término “corrupción”.
[14] Pasquino, Gianfranco. «Corrupción» en Norberto Bobbio (Coordinador) Diccionario de Ciencias Políticas. Pág. 438-440.
[15] Hurtado Pozo, José; “Corrupción: el caso peruano” en: Pena y Estado, Año 01 – Número 01, Buenos Aires, 1995, Pág. 156.
[16] Baigún, David. Corrupción y Responsabilidad Penal de las Transnacionales. Buscar en el Web Site: https://www.iade.org.ar/Re/Articulos/Na/art/articulo%20184.html
[17] Cf. 2do. Considerando Ley 120-01 Código de Ética del Servido Publico. 20 de Junio del 2001.
[18] Todos estos aspectos constituyen verdaderos pilares del desarrollo de una nación.
[19] El término “Corruptibilidad” se encuentra en el capítulo XVIII del libro del Éxodo.
[20]La Biblia. Libro del Génesis, Cáp. 3 Versos del 17-18.
[21]La Biblia. Libro del Éxodo, Cáp. 18 versos 13-22.
[22] Platón. Diálogos: Critón o Dialogo del Deber.
[23] Zorrilla, Ramón. La corrupción político-administrativa.
[24] De La Cieva, Ricardo. Historia de la Corrupción; Barcelona: Ed. Planeta, 1992. Pág. 37.
[25] De La Cieva, Ricardo. Historia de la Corrupción. Pág. 38.
[26] Mommsens, Teodoro. EL Derecho Penal Romano. T. II, Traduct. De Pedro Dorado Montero, Madrid. Pág. 226-227.
[27] Aunque no se ha podido determinar si antes de dicho descubrimiento hubo actos de corrupción en la isla, debido a la carencia de base historiográfica sobre el fenómeno. Véase H. Galván, La Corrupción en la República Dominicana, Sitio Web: https://www.monografias.com/trabajos15/la-corrupcion/la-corrupcion2.shtml
[28] Ver Las Capitulaciones De Santa Fe y Sus Preparativos, Sitio Web: https://www.artehistoria.com/historia/contextos/1493.htm
[29] Rico, José María y Salas, Luís. La Corrupción Pública En América Latina: Manifestaciones y Mecanismos De Control. 1ra. Ed. –Miami, Florida, USA: Centro para la Administración de Justicia, 1996.
[30] Abinader, José Rafael, La Corrupción Administrativa en América Latina. Pág.19 y SS.
[31] Es el caso de los “Juicios de Residencias” que eran un método de fiscalización consistente en el sometimiento de un empleado público cesante por parte de cualquier ciudadano que se sintiere agraviado, ante dicha jurisdicción especial. Abinader, José Rafael, La Corrupción Administrativa en América Latina Pág. 20.
[32] Rodríguez Gautreaux, Fabio, Los Oficiales y su Tiempo, Ed. Buho 2001, 93p.
[33]H. Galván, La Corrupción en la República Dominicana.
[34] Hilario, Marina. La Corrupción: Características y Consecuencias en República Dominicana; Participación Ciudadana, Movimiento Cívico No Partidista, Segunda Edición, Noviembre de 2003. Pág. 8.
[35] Este es el tipo de corrupción en el cual se centra nuestra atención en la presente investigación, por ser la que más daño hace a la sociedad. Hay que resaltar que la mayoría de los autores citados anteriormente, al definir la corrupción hacen casi siempre referencia a la Administrativa.
[36] Alemán, José Luís S. J. “Construcción de índices de corrupción administrativa”. El Caribe 5 mayo 2002.
[37] Ballinas Valdés, Christopher. Entendiendo mejor la corrupción administrativa. Apuntes para crear instituciones para controlar la corrupción. Pág. 5. Sitio Web: www.unam.com.mx
[38] Transparencia Internacional en lo adelante.
[39] Véase Reyes Echandía, Alfonso. Tipicidad; Editorial Temis S. A., Bogotá, Colombia, 1999. Pág. 47.
[40] Por “modalidades de corrupción” se entiende el conjunto de formas de comportamientos no deseados, sean delitos o no, que pueden adoptar quienes desempeñan roles en una organización, utilizando los beneficios de membresía y/o los recursos organizacionales, con fines privados y en detrimentos de otros. Gorrochategui, Nora. Análisis de los factores que inciden en la aparición de algunas modalidades de corrupción en la Administración Pública. Revista Probidad, Edición Trece, marzo-abril 2001.
[41] Esto así, ya que se debe considerar al Derecho Penal como el último recurso del Estado para atacar la criminalidad (Ultima Ratio). Además, existen conductas que por su insignificante afectación del bien jurídico no merecen ser incluidas dentro de la legislación jurídico-penal.
[42] V. Sosa Castillo, Santiago y Sosa Montás, Melisa. Veinte Años de Impunidad: Investigación de Casos de Corrupción en la Justicia Dominicana 1983-2003. Participación Ciudadana, Movimiento cívico no partidista, Santo Domingo, R. D., Febrero 2004.
[43] Isa, Minerva y Pichardo, Eladio. ¿Quiénes Somos… Hacia Dónde Vamos? Grupos de poder saquean el patrimonio dominicano (5). Periódico Hoy.
[44] Vicens Bello, Marisol. Corrupción endémica. El Caribe (Periódico de circulación nacional). Jueves 28 de octubre del 2004.
[45] Encuesta Nacional de Cultura, Política y Democracia Demos 2004. Estudio nacional realizado por la PUCMM y el CESDEM, durante el periodo Enero-Marzo del 2004.
[46] La investigación de los casos de corrupción denunciados en sedes judiciales, en los últimos 20 años, revela la existencia de doscientos veintisiete (227) casos de corrupción que fueron localizados en las diferentes instancias judiciales y el Departamento de Prevención de la Corrupción, en el periodo enero 1983 – octubre 2003. Solo 130 casos han sido sometidos y el resto se encuentra bajo investigación.
[47] Un caso se considera definitivamente resuelto, cuando la sentencia que interviene adquiere la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada. No se puede interponer ningún recurso contra la misma.
[48] El licenciado Flores Estrella fue juzgado por la Suprema corte de Justicia en Única y Última Instancia, por ser diputado y gozar de jurisdicción privilegiada.
[49] V. Sosa Castillo, Santiago y Sosa Montás, Melisa. Veinte Años de Impunidad… Pág. 116.
[50] Binder, Alberto. Iniciación al Procesal Penal Acusatorio. Editorial Alternativas, Santo Domingo R. D., Año 2004. Pág. 17.
[51] Los sustitutivos penales propuestos por Ferri consistían en medios para evitar la abundancia y crueldad de las penas. Los positivistas consideraban ineficaces a las penas y se plantean numerosos sustitutivos de índole religioso, médico, psicológico, etcétera.
[52] Jiménez de Asúa, Luís. Lecciones de Derecho Penal. La Ley y el Delito. Oxford University Press Mexico, Volumen 3. Mexico, D. F., 1999.
[53] La lutte contre le crime dans le Projet de Code Penal suisse. Congreso de Derecho Comparado de Panamá 1900. Procés-verbaux et documents, Tomo II, Pág. 580. Cit. por Langle, Emilio. La Teoría de la Política Criminal. Vol. C, Editorial Reus, Madrid, 1927. Pág. 20.
[54] Busto Ramírez, Juan. Política Criminal y Estado; Ciencias Penales: Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, año 8, No 12. 1996.
[55] Binder, Alberto. Iniciación al Procesal Penal Acusatorio. Pág. 17.
[56] Al respecto decía von Liszt: “La ciencia del derecho penal debe ser la maestra del legislador penal, su consejera cuidadora y conductora en la lucha contra el delito”. Cit. Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal: Parte General. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1989. Pág. 23.
[57] Cf. Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal…  Pág. 25 y SS.
[58] Cf. Roxin, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystme, 1970. Pág. 7.
[59] Es posible afirmar que los puntos de vista político-criminales impregnan fuertemente la construcción del sistema de conceptos de la dogmática penal y que, por lo tanto, cada programa de política criminal tiene su sistema dogmático que funciona como instrumento adecuado para su realización. Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal…
[60] Es decir, de aquella que regula el orden y funcionamiento de los poderes del Estado y sus relaciones con los ciudadanos. Diccionario De La Real Academia Española, Tomo I, Madrid, 1992. Versión Digital: https://www.rae.es/
[61] V. Langle, Emilio. La Teoría de la Política Criminal. Pág. 18.
[62] Bellatti, Carlos Alberto. Noticias Jurídicas; Artículo para la Revista Virtual del Poder Judicial de Costa Rica: www.poderjudicial.go.cr/revista/noticiasjurídicas
[63] Mir Puig, Santiago. Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho; En AA. VV. Política Criminal y Reforma del Derecho Penal, Editorial Temis, Colombia, 1982, Pág. 67.
[64] Olivares G., Félix D. En AA. VV. Constitucionalización del Proceso Penal; De los textos del Proyecto de Fortalecimiento del Poder Judicial, Santo Domingo, R. D., 2002, Pág. 4.
[65] La palabra Talión significa “tal pena cual delito”. Véase, Ramos, Leoncio. Notas de Derecho Penal Dominicano; Editorial Tiempo, Santo Domingo, R. D. 1998. Pág. 24.
[66] Ramos, Leoncio. Manual de Derecho Penal Dominicano. Pág. 25.
[67] Creus, Carlos. Derecho Penal, Parte General. 4ta Edición, Astrea, Buenos Aires, 1996. Pág. 33.
[68] Idem. Pág. 33.
[69] V. Creus, Carlos. Derecho Penal, Parte General… o también, Beccaria, César. De Los Delitos y Las Penas.
[70] V. Ramos, Leoncio. Notas de Derecho Penal Dominicano… Pág. 45.
[71] Creus, Carlos. Derecho Penal, Parte General… Pág. 36.
[72] Véase, Binder, Alberto;Política Criminal de la formulación a la Praxis”. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997.
[73] Hurtado Pozo, José. “Manual de Derecho Penal”, Segunda Edición, Perú, 1987. Pág. 12. Versión Digital: www.cienciaspenales.com
[74] Para el Prof. Bustos Ramírez, el Ius Puniendi es “la Potestad del Estado de declarar punibles determinados hechos a los que impone penas o medidas de seguridad”. Más objetivamente, es el ejercicio legítimo del poder penal del Estado, o bien, como expresara Alberto Binder, “el ejercicio legítimo del Estado de una acción violenta” como último recurso (ultima ratio). Este se ejerce a través del “establecimiento del proceso penal”, con el fin de preservar las garantías fundamentales de las personas.
[75] Bienes, no en un sentido naturalista ni ético individual, sino como posibilidad de participación en los sistemas sociales. Cf. Mir Puig, Santiago. Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho; en AA. VV. Política Criminal y Reforma del Derecho Penal; Editorial Temis, Colombia, 1982, Pág. 75.
[76] Binder, Alberto. Iniciación al Procesal Penal Acusatorio. Editorial Alternativas, Santo Domingo R. D., Año 2004.
[77] Esta definición obedece a la ofrecida por el Prof. Luís Jiménez de Asúa, luego de analizar la de otros autores como Berner y Brusa (quienes lo consideran como la ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del Estado); Von Liszt y Garraud (para quienes constituye un conjunto de normas que asocian al crimen como hecho, la pena como legitima consecuencia); Mezger y Mayer (agregan otros medios de lucha contra el crimen a la decisión anterior). Jiménez de Asúa, Luís. Lecciones de Derecho Penal. La Ley y el Delito. Pág. 133.
[78] Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal… Pág. 6.
[79] Hart, El Concepto De Derecho, p. 49. Citado por: Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal, Segunda Edición, Perú, 1987.
[80] Para Kaufmann, este conjunto de bienes jurídicos -del ciudadano y de la comunidad- lo constituyen, básicamente, la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, la administración de la justicia, etc. Kaufmann, Armin, La Misión del Derecho Penal; en AA. VV. Política Criminal y Reforma del Derecho Penal, Pág. 119.
[81] Cf. Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán (traducción de Juan Bustos y Sergio Yánez), Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1993, Pág. 1 y SS.
[82] Cf. Ramírez, Bustos. Política Criminal y Estado. Sitio Web: https://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2012/BUSTOS12.htm
[83] El retribucionismo plantea que la misión o el fin de la imposición de las penas es realizar la Justicia, considerada como un objetivo trascendente.
[84] Este planteamiento nos parece particularmente interesante, debido a que el carácter preventivo podría ser utilizado para justificar sanciones más drásticas en el caso de los delitos de corrupción, basados en el presupuesto del conocimiento previo del agente infractor.
[85] Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I: Fundamentos. Editores Del Puerto, Srl. Segunda Edición, Buenos Aires, 2004. Pág. 75.
[86] Ministerio Público, Policía Nacional, Dirección Nacional de Control de Drogas, Dirección Nacional de Inteligencia, y demás agencias ejecutivas.
[87] Germann, Kommentar, p. 43; Logoz, Commentaire, p. 5; Jescheck, Strafrecht, A.T., p. 105. Citado por Hurtado Pozo.
[88] Jiménez de Azua, Luís. Lecciones de Derecho Penal. Pág. 130.
[89] Von Liszt, Franz. Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Pág. 455.
[90] Al respecto el Código Civil dice: “La Ley no dispone sino, para el porvenir: no tiene efecto retroactivo” (Art. 2). Por su parte, el Código Penal reza: “Las contravenciones, los delitos y los crímenes que se cometan, no podrán penarse, sino en virtud de una disposición de ley promulgada con anterioridad a su comisión” (Art. 4). Por último, la Constitución establece que: “La ley solo dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena. En ningún caso la ley ni poder público alguno podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior”. (Art. 47)
[91] Territorio: Es todo lugar al que se extiende la soberanía del Estado y está constituido por toda porción del suelo, mar y espacio aéreo, así como por el conjunto de cosas sobre las que esa soberanía se ejerce. V. Jiménez De Asúa. Lecciones de Derecho Penal… Pág. 107.
[92] Bacigalupo, Derecho Penal… Pág. 48
[93] Jiménez Cano, Roberto-Marino. En igual sentido, Claudia Helena Forero Forero: “Noción de principios”. Ensayo sobre “Principios Constitucionales: Manifestación Positiva de los Principios Generales del Derecho. (Sistema Jurídico Colombiano)”. Revista Telemática de Filosofía del Derecho. Nº 6. 2003. Versión Web: https://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero6/pcpgd_ficha.htm
[94] Tavolari Oliveros, Raúl: “Los Principios del Proceso Penal en el Proyecto de Nuevo Código Procesal Penal Chileno”. Memorias del “XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal”. IIJ-UNAM. México, D. F. Pág. 483. Versión Web: https://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=745
[95] Binder, Alberto. Derecho Penal… Pág. 115 y SS.
[96] Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal… Versión Digital.
[97] Algunos autores la complementan diciendo: «Nullum crimen nulla poena sine lege certa”, «Nullum crimen nulla poena sine lege previa”, etc.
[98] Bacigalupo. Derecho Penal… Pág. 33.
[99]Nullum Crimen sine lege – Nullum lege sine delictum – Nullum delictum sine typus”. Este planteamiento es de particular preponderancia para los fines de la presente investigación, debido a que para poder entender la tipicidad de un delito, debemos plantear, primeramente, aquellos principios que han dado origen y legitiman al mismo, así como las teorías planteadas por los grandes exponentes de la materia, a partir de los cuales surgirá la técnica de tipificación.
[100] En principio, serán exhaustivas aquellas disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinada la especie de pena y su duración mínima y máxima. V. Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal… Pág. 34.
[101] Se entiende por “Analogía” la aplicación de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto. V. Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal… Pág. 35.
[102] Articulo 8, Inciso 5 de la Constitución de la República Dominicana.
[103] Articulo 4 del Código Penal de la República Dominicana.
[104] Cf. Ramos, Leoncio, Derecho penal dominicano. Pág. 117.
[105] Jiménez de Asúa. Lecciones… Pág. 130.
[106] Luís Jiménez de Asúa “La ley y el Delito”  Quinta edición
[107] Para el propósito de la presente tesis, se hace necesario tener un amplio conocimiento sobre la Teoría del Delito, misma que constituye un instrumento conceptual para determinar si el hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídico-penal previsto en la ley. A tales fines, procederemos a exponer algunos apuntes y análisis sobre dicha teoría, lo que luego permitirá trillar la ardua tarea de adaptar los tipos penales de corrupción propuestos por la CICC a la legislación penal de la República Dominicana, prestando especial atención hacia aquellos delitos que aun no se hallan descrito en nuestra ley penal.
[109] Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal… Versión Digital.
[110] Idem.
[111] Bacigalupo. Derecho Penal… Pág. 67.
[112] Entendido el Ordenamiento Jurídico como el conjunto o sistema de normas vigentes en determinado tiempo y lugar. Cf. Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal… Pág. 64.
[113] Creus, Carlos. Derecho Penal… Pág. 125.
[114]Cf. Capitant, Henry. Vocabulaire Juridique y Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, Editorial Heliasta, 20ª Ed., Buenos Aires, 1981.
[115] Jiménez de Azua. Lecciones… Pág. 130.
[116] Ferri, Enrico. V. Teoría del Delito. Versión Digital: https://www.derecho.unam.mx/papime/TeoriadelDelitoVol.II/uno.htm
[117] Ídem.
[118] Como vimos anteriormente, estos ambos autores responden a la llamada teoría del Causalismo Naturalista. V. Teoría del Delito. Versión Digital: https://www.derecho.unam.mx/papime/TeoriadelDelitoVol.II/uno.htm
[119] Estas definiciones nos parecen particularmente interesantes para los fines de la presente investigación, toda vez que buscamos garantizar la defensa del Estado de aquellas personas inescrupulosas que lo desfalcan.
[120] Jiménez De Asúa. Lecciones… Pág. 133.
[121] Articulo 1. CPD.
[122] Ramos Leoncio. Notas de Derecho Penal… Pág. 55.
[123] Este es el sentido en el cual se utiliza dicha palabra en nuestra investigación, al versar sobre los “Delitos de Corrupción” (delictum latu sensu).
[124] Deseo de matar. V. Diccionario Jurídico Virtual Lex Jurídica. Sitio Web: https://www.lexjuridica.com/diccionario.php
[125] Articulo 1 del CPD.
[126] Ramos, Leoncio. Notas De Derecho Penal… Pág.73 y SS.
[127] Articulo 1382. Código Civil de la República Dominicana.
[128] V. artículo 10 del Código Penal Dominicano.
[129] Jiménez de Asúa, Luís. La ley y el Delito. Pág. 207
[130] Jiménez de Asúa, Luís. Idem. Pág. 136.
[131] Creus, Carlos. Derecho Penal… Pág. 45.
[132] Idem.
[133] Pozo, Hurtado. Manual de Derecho Penal… Versión Digital.
[134] Jiménez de Asúa. Lecciones… Pág. 176.
[135] Bacigalupo, Derecho Penal… Pág. 88.
[136] Ramos, Leoncio. Notas de Derecho Penal… Pág. 115.
[137] Es decir, que realizada la misma conducta por un particular, no constituye delito, o cambia su naturaleza y, por tanto, sus consecuencias jurídicas.
[138] V. Art. 198 del CPD.
[139] Drago, Mario. ¿Qué es el Lobby? Versión Digital: www.periodismo.uchile.cl
[140]Charles Dunlop, Víctor M. Curso de Derecho Penal Especial -Revisado-. Librería Filantrópica, Santo Domingo, Edición Año 2000.
[141] Abinader, Rafael. La corrupción Administrativa en América Latina. Pág. 24.
[142] Capitant, Henry. Vocabulario Jurídico.
[143] Moreno Ocampo, Luís G. Seminario Internacional sobre Control de la Corrupción. Buenos Aires, 1995. En AA. VV. Revista Pena Y Estado: La Corrupción. Pág. 276.
[144] Aquino, José Ángel. Inventario de normativa legal sobre Control y transparencia en la gestión publica. Participación Ciudadana. Pág.55.
[145] Manzano, Carlos y Montero, Gregorio. Ética y Responsabilidad de los Servidores Públicos. Procuraduría General de la República, Santo Domingo, 1998. Pág. 28.
[146] Manzano, Carlos y Montero, Gregorio. Ética y Responsabilidad… Pág. 29.
[147] Organización de Estados Americanos. Prácticas corruptas en el comercio internacional, AG/RES. 1159 (XXII-0/92). 22 de mayo de 1992. Versión Digital: https://www.oas.org/juridico/spanish/ag-res97/Res1159.htm
[148] Organización de Estados Americanos. Probidad y ética pública, AG/RES. 1294 (XXIV-0/94). https://www.oas.org/juridico/spanish/ag-res97/Res1294.htm
[149] Manfroni, Carlos y Werksman, Richard (Medidas Preventivas), La Convención Interamericana Contra la Corrupción Anotada y Comentada, 2da. Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001. Pág. 23 y SS.
[150] Organización de Estados Americanos. Declaración de Belém do Pará, AG/DEC. 6 (XXIV-0/94). 6 de junio de 1994. Versión Digital: https://www.oas.org/juridico/spanish/Belem.htm
[151] Intervención del Secretario General de la OEA en la Conferencia de Estados Parte de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Buenos Aires, Argentina, 2 de Mayo de 2001. https://www.jus.gov.ar/minjus/oac/cicc/gaviria.htm
[152] Raigorodsky, Nicolás: La Importancia de la Convención Interamericana Contra la Corrupción. Sitio Web: www.pni.org.py
[153]. Manfroni, Carlos y Werksman, Richard. La Convención Interamericana Contra la Corrupción Anotada y Comentada. Pág. 10.
[154] Manfroni, Carlos. La CICC Anotada… Pág. 223.
[155] Manfroni, Carlos. La CICC Anotada… Pág. 226.
[156]Preámbulo de la CICC.
[157] Manfroni, Carlos. La CICC Anotada… Pág. 227.
[158] Manfroni, Carlos. La CICC Anotada… Pág. 88.
[159] Una de las dificultades de un documento internacional consiste en las diferencias de terminología que pudiere haber entre los países signatarios, por eso, la convención trata de adoptar la mayor precisión sin llegar al punto de esta precisión pueda invocarse para limitar los alcances del compromiso. Manfroni Carlos. Pág. 89.
[160] Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 4ta. Ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires Argentina, 1997.
[161] Resolución No. 1920-2003 de la Suprema Corte de Justicia, 13 de Noviembre del año 2003. Sobre medidas anticipadas a la vigencia del nuevo Código Procesal Penal.
[162] Parte in fine del Articulo 3 de la Constitución de la República Dominicana. 2002.
[163] Manfroni, CarlosLa CICC Anotada… Pág. 112.
[164] Jiménez Huerta, Mariano. Tipicidad. México. Edit. Porrúa, 1955. Pág. 11.
[165] Cf. Jiménez de Asúa, Luís. Tratado de Derecho Penal. Pág.
[166] Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal General. Versión Digital.
[167] Jiménez de Azua, Luís. Lecciones de Derecho Penal. Pág. 154.
[168] Echandía, Reyes. Tipicidad. Pág. 25.
[169] Cf. Cerezo Mir, José. “Autoría y participación en el Código Penal”, en Revista Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascículo III, Madrid, 1979, Págs. 567.
[170] Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal. Tomo I, 13va. Ed., Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1960.
[171] Sosa Chain, Jorge. La Tipicidad, Caracas, Universidad Central, 1959.
[172] Los particulares pueden también ser sujeto activo de los delitos de corrupción. Un ejemplo es el caso del cohecho activo, realizado por un particular. V. el Art. VI.1.b de la CICC.
[173] Amiama, Manuel. Prontuario de Legislación Administrativa Dominicana, Ed. Tiempo, S. A. 1987. Pág. 91.
[174] Manfroni, Carlos. La CICC Anotada y Comentada… Pág. 38.
[175] Dicha distinción se encuentra básicamente en la base doctrinal, debido a la carencia de leyes que definan y distingan dichos términos. En ese mismo tenor, debemos hacer referencia a la distinción planteada por H. Capitant en su Diccionario Jurídico al plantear dos tipos de corrupción diferentes: Corrupción de empleado y corrupción de funcionario público.
[176] Merlk, citado por Amiama. Prontuario de Legislación Administrativa. Pág. 92.
[177] Capitant, Henry. Vocabulario Jurídico.
[178] Ídem.
[179] Amiama, Manuel. Prontuario… Pág. 92.
[180] El Estado: Entendido como la organización política y jurídica de un pueblo en un determinado territorio y bajo un poder de mando que crea, define y aplica un orden jurídico que estructura la sociedad.
[181] Cf. Hurtado Pozo, José. Corrupción: El Caso Peruano. En AA. VV. Revista Pena Y Estado. Pág. 155.
[182] Echandía, Reyes. Tipicidad. Pág. 47.
[183] Jiménez de Asúa, Luís. Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Segunda Edición, Buenos Aires, 1959. Pág. 795.
[184] De acuerdo con este concepto, no solo las cosas materiales (dinero, animales, vestidos, etc.) sino las ideales (honor, reputación, etc.) son bienes en cuanto unas y otras tienen aptitud para satisfacer apetencias. Rocco, Arturo. L’oggeto del reato e Della tutela giuridica penale, Torino, Unione Tipografica Editrice, 1913. Pág. 8.
[185] Rocco, Arturo. L’oggeto… Pág. 9.
[186] Petrocelli, Biaggio. Principi di Diritto Penale, vol. 1, Napoli, Casa Editrice Eugenio Jovene, 1955. Pág. 23.
[187] Maurach, Reinhart. Tratado de Derecho Penal, Parte General, vol. 1, Ed. Ariel, Barcelona, 1962. Pág. 260.
[188] Echandía, Reyes. Tipicidad. Pág. 82.
[189] Adecuación De La Legislación Penal Nacional A La Convención Interamericana Contra La Corrupción, Bolivia. Web Site: www.oas.org/juridico/spanish/ agendas/estudio_final_bolivia.htm. Así también, el Dr. Vittorio Manes, Bien Jurídico y Reforma Contra Los Delitos De La Administración Pública, Universidad de Bolonia; y la Dra. Semiramis Olivo, Adecuación de la Legislación Penal Dominicana a la CICC, Washington D.C., Noviembre, 2002. Pág. 10.
[191] Amiama, Manuel. Prontuario de Legislación Administrativa. Pág. 5.
[192] Ferreira D., Francisco. Delitos Contra la Administración Pública. Editorial Temis, Tercera Edición. Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1995. Pág. 2.
[193] Diccionario De La Real Academia Española, Tomo I, Madrid, 1992, Pág. 501.
[194] Diccionario Larousse Ilustrado. Larousse S. A. 1996.
[195] En el Estado, las personas y los organismos que lo administran varían cada vez que hay elecciones, donde se elige un nuevo gobierno, sin embargo, la administración publica, entendida como el conjunto bienes que componen el Estado, es inmutable.
[196] Mezger, Edmund. Tratado de Derecho Penal, Madrid, Ed. Revista del Derecho Privado. 1955. Pág. 389.
[197] Jiménez de Azua, Luís. Lecciones de Derecho Penal. Pág. 167.
[198] Castellanos, Fernando. Lineamientos Elementales del Derecho Penal, Ciudad de México, Ed. Jurídica, México, 1959. Pág. 167.
[199] Pozo, Hurtado. Manual de Derecho Penal General.
[200] Descifrando la Corrupción. Revista Probidad. Primera Edición, Octubre 2004. Web Site: https://probidad.org/index.php?seccion=boletines/index.html

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