Los Principios Internacionales Sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones (conocidos también como los “Principios necesarios y proporcionales” o “13 principios”) esbozan la forma en que la legislación vigente en materia de derechos humanos se aplica a la vigilancia moderna de las comunicaciones digitales. Redactados por una coalición mundial de expertos en sociedad civil, privacidad y tecnología en 2013, han sido respaldados por más de 600 organizaciones y más de 270.000 personas en todo el mundo.
Los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones es un texto creado por asociaciones ciudadanas para articular como las normas y estándares internacionales de derechos humanos se aplican en el contexto de la vigilancia de las comunicaciones.
El texto reafirma que la intimidad es un derecho fundamental y esencial para la dignidad humana y explica que la vigilancia de las comunicaciones constituye una injerencia con los derechos fundamentales. En ese sentido, las libertades fundamentales sólo pueden ser restringidas por ley. Además toda restricción debe ser necesaria, idónea y proporcional para lograr un objetivo legítimo.
Los principios
Cualquier limitación a los derechos humanos debe ser prescrita por ley. El Estado no debe adoptar o implementar una medida que interfiera con los derechos a la privacidad en ausencia de una ley públicamente disponible, que cumpla con un estandar de claridad y precisión suficientes para asegurar que las personas la conozcan por adelantado y puedan prever su aplicación. Dado el ritmo de los cambios tecnológicos, las leyes que limitan el derecho a la privacidad deben ser objeto de revisión periódica por medio de un proceso legislativo o reglamentario de carácter participativo.
Principio II: Objetivo legítimo
Las leyes sólo deberían permitir la Vigilancia de las Comunicaciones por parte de autoridades estatales específicas para alcanzar un objetivo legítimo que corresponda a un interés jurídico preponderante e importante y que sea necesario en una sociedad democrática. Cualquier medida no debe aplicarse de manera que discrimine con base en raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Leyes de vigilancia, reglamentos, actividades, poderes o autoridades deben limitarse a lo que es estricta y evidentemente necesario para alcanzar un objetivo legítimo. La Vigilancia de las Comunicaciones sólo debe llevarse a cabo cuando es el único medio para alcanzar un objetivo legítimo, o bien cuando habiendo varios medios sea el menos propenso a vulnerar los derechos humanos. La carga de establecer esta justificación, tanto en los procesos judiciales como en los legislativos, recae en el Estado.
Principio IV: Idoneidad
Cualquier caso de Vigilancia de las Comunicaciones autorizado mediante ley debe ser apropiado para cumplir el objetivo legítimo específico identificado.
Principio V: Proporcionalidad
La Vigilancia de las Comunicaciones debería ser considerada como un acto altamente intrusivo que interfiere con los derechos humanos, amenazando los cimientos de una sociedad democrática. Las decisiones sobre la Vigilancia de las Comunicaciones deben considerar la sensibilidad de la información accesible y la gravedad de la infracción sobre los derechos humanos y otros intereses en competencia.
Esto requiere que un Estado, como mínimo, debe demostrar lo siguiente-a una autoridad judicial competente-antes de la realización de la Vigilancia de las Comunicaciones para los fines de hacer cumplir la ley, la protección de la seguridad nacional, o la recolección de inteligencia:
- Existe un alto grado de probabilidad de que un delito grave o una amenaza específica para un fin legítimo ha sido o será llevado a cabo, y;
- Existe un alto grado de probabilidad de que las evidencias pertinentes y materiales de un delito tan grave o amenaza específica para un fin legítimo se conseguirían mediante el acceso solicitado a la la Información Protegida, y;
- Otras técnicas de investigación que son menos invasivas ya han sido agotadas o serían inútiles, de modo que la técnica usada sería la menos invasiva en la práctica. Y;
- La información a la que se accederá estará limitada a lo relevante y material para el serio crimen o la amenaza especifica al fin legitimo alegado; y
- Cualquier información excedente no será retenida, siendo en su lugar destruida o devuelta con prontitud; y
- La información será accesada solo por la autoridad especifica y usada solamente para los propósitos y durante los lapsos para los cuales se otorgó autorización; y
- Que las actividades de vigilancia solicitadas y técnicas propuestas no menoscaben la esencia del derecho a la privacidad o de las libertades fundamentales.
Principio VI: Autoridad Judicial Competente
Las decisiones relacionadas con la Vigilancia de las Comunicaciones deben ser realizadas por una autoridad judicial competente que sea imparcial e independiente. La autoridad debe:
- Estar separada e independiente de las autoridades encargadas de la Vigilancia de las Comunicaciones.
- Estar capacitada en materias relacionadas y competente para tomar decisiones judiciales sobre la legalidad de la Vigilancia de las Comunicaciones, las tecnologías utilizadas y los derechos humanos, y
- Tener los recursos adecuados en el ejercicio de las funciones que se le asignen.
El debido proceso exige que los Estados respeten y garanticen los derechos humanos de las personas asegurando que los procedimientos legales que rigen cualquier interferencia con los derechos humanos estén enumerados apropiadamente en la ley, sean practicados consistentemente y estén disponibles para el público general. Específicamente, al decidir sobre sus derechos, toda persona tiene derecho a una audiencia pública y justa dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente, competente e imparcial establecido por ley,1 salvo en casos de emergencia donde exista un riesgo inminente de peligro para la vida humana. En tales casos, debe buscarse una autorización con efecto retroactivo dentro de un plazo razonable y factible. El mero riesgo de fuga o de destrucción de pruebas no se considerará suficiente para justificar la autorización con efecto retroactivo.
Principio VIII: Notificación del Usuario
Aquellos cuyas comunicaciones están siendo vigiladas deben ser notificados de la decisión de autorizar la Vigilancia de Comunicaciones con el tiempo y la información suficiente para que puedan impugnar la decisión o buscar otras soluciones y deben tener acceso a los materiales presentados en apoyo de la solicitud de autorización. El retraso en la notificación solo se justifica en las siguientes circunstancias:
- La notificación pondría en serio peligro la finalidad para la que se autoriza la vigilancia, o existe un riesgo inminente de peligro para la vida humana; y
- La autorización para retrasar la notificación es otorgada por la autoridad judicial competente en el momento en que se concede la autorización para la vigilancia; y
- El usuario afectado se notifica tan pronto como el riesgo desaparece según lo determinado por la autoridad judicial competente.
La obligación de notificar recae en el Estado, pero los proveedores de servicios de comunicaciones debe tener la libertad de notificar a las personas de la Vigilancia de las Comunicaciones, de forma voluntaria o bajo petición.
Principio IX: Transparencia
Los Estados deben ser transparentes sobre el uso y alcance de las leyes de Vigilancia de las Comunicaciones, reglamentos, actividades, poderes o autoridades. Deben publicar, como mínimo, información global sobre el número de solicitudes aprobadas y rechazadas, un desglose de las solicitudes por proveedor de servicios, por autoridad investigadora, el tipo y propósito, y el número específico de personas afectadas por cada una y según el tipo de investigación y sus propósitos. Los Estados deben proporcionar a las personas la información suficiente para que puedan comprender plenamente el alcance, naturaleza y aplicación de las leyes que permiten la Vigilancia de las Comunicaciones. Los Estados no deberían interferir con los proveedores de servicios en sus esfuerzos para publicar los procedimientos que aplican en la evaluación y el cumplimiento de solicitudes de los Estados para la Vigilancia de Comunicaciones, se adhieran a esos procedimientos, y publicar los registros de las solicitudes de los Estados para la Vigilancia de las Comunicaciones.
Principio X: Supervisión Pública
Los estados deberían establecer mecanismos independientes de supervisión para garantizar la transparencia y la rendición de cuentas de la Vigilancia de las Comunicaciones.
Los mecanismos de supervisión deben tener la autoridad para acceder a toda la información potencialmente relevante acerca de las actuaciones del Estado, incluyendo, según proceda, al acceso a información secreta o clasificada para valorar si el Estado está haciendo un uso legítimo de sus funciones legales, para evaluar si el Estado ha publicado de forma transparente y precisa información sobre el uso y alcance de las técnicas y poderes de la Vigilancia de las Comunicaciones; y para formular determinaciones públicas en cuanto a la legalidad de dichas acciones, incluyendo la medida en que cumplan con estos principios. Mecanismos de supervisión independientes deben establecerse, además de cualquier supervisión ya proporcionada a través de otra rama del gobierno.
Principio XI:Integridad de las comunicaciones y Sistemas
A fin de garantizar la integridad, seguridad y privacidad de los sistemas de comunicaciones, y en reconocimiento del hecho de que poner en peligro la seguridad con fines estatales casi siempre afecta la seguridad en términos generales, los Estados no deben obligar a los proveedores de servicios o proveedores de “hardware” o “software” a desarrollar la capacidad de vigilancia o de control en sus sistemas, ni a recoger o retener determinada información exclusivamente para fines de Vigilancia de las Comunicaciones del Estado. La retención o la recopilación de datos a priori nunca debe ser exigida a los proveedores de servicios. Las personas tienen el derecho a expresarse anónimamente, por lo que los Estados deben abstenerse de obligar a la identificación de los usuarios.
Principio XII: Garantías para la cooperación internacional
En respuesta a los cambios en los flujos de información y en las tecnologías y servicios de comunicaciones, los Estados pueden necesitar procurar la asistencia de un proveedor de servicios extranjero y otros Estados. En consecuencia, los tratados de asistencia judicial recíproca (MLAT, por sus siglas en inglés) y otros acuerdos celebrados por los Estados deben garantizar que, cuando la legislación de más de un Estado pueda aplicarse a la Vigilancia de las Comunicaciones, se adopte la estandar disponible con el mayor nivel de protección para las personas. El principio de la doble incriminación debe ser aplicado en el momento en que los Estados procuren asistencia para efectos de hacer cumplir su legislación interna. Los Estados no pueden utilizar los procesos de asistencia judicial recíproca y las solicitudes extranjeras de Información Protegida para burlar las restricciones del derecho interno relativas a la Vigilancia de las Comunicaciones. Los procesos de asistencia judicial recíproca y otros acuerdos deben estar claramente documentados, a disposición del público y sujetos a las garantías de equidad procesal.
Principio XIII: Garantías contra el Acceso Ilegítimo y Derecho a Recurso Efectivo
Los Estados deben promulgar leyes que penalicen la Vigilancia de las Comunicaciones ilegal por parte de actores públicos o privados. La ley debe proveer sanciones penales y civiles suficientes y adecuadas, protección a los “whistle blowers” y medios de reparación a las personas afectadas. Las leyes deben estipular que cualquier información obtenida de una manera que sea inconsistente con estos principios es inadmisible como prueba en cualquier procedimiento, al igual que cualquier prueba derivada de dicha información. Los Estados también deben promulgar leyes que establezcan que, después de que el material obtenido a través de la Vigilancia de las Comunicaciones ha sido utilizado con la finalidad por el que fue obtenida la información, el material no debe ser retenido, en su lugar, debe ser destruido o devuelto a los afectados.
* El proceso de elaboración de estos Principios se inició en octubre de 2012 en una reunión de más de 40 expertos de seguridad y privacidad en Bruselas. Después de una amplia consulta inicial, que incluyó una segunda reunión en Río de Janeiro en Diciembre de 2012, Access, EFFy Privacy International condujeron un proceso de redacción colaborativa inspirada en la pericia sobre derechos humanos y derechos digitales de expertos de todo el mundo. La primera versión de los Principios se finalizó el 10 de julio de 2013, y fue lanzada oficialmente en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra en Septiembre de 2013.
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