El artículo 61 de la Ley núm. . 47-20, especifica que el contrato de alianzas público-privadas establecerá los términos y condiciones que regularán la provisión, el diseño, la construcción, la financiación, la prestación, la gestión, la operación, el mantenimiento o la administración total o parcial de bienes o servicios de interés social y establecerá una distribución de riesgos apropiada entre el agente público y el agente privado de forma que se transfiera una parte significativa de los riesgos al agente privado, a cambio de una remuneración que puede consistir en el cobro de tarifas, derechos, tasas, transferencias de recursos del Estado, pagos por disponibilidad o cualquier otra modalidad prevista contractualmente, y cuyo cobro se vincula al desempeño establecido en el contrato, el cual permanecerá bajo el monitoreo y fiscalización de la autoridad contratante.
Régimen de contratación y competencia para la firma
Los contratos de alianzas público–privadas deberán ser firmados por la autoridad contratante y el adjudicatario.
Contenido mínimo de los contratos
El contrato para considerarse válido contendrá cláusulas obligatorias siguientes:
1) Nombre, datos de identificación y capacidad jurídica de las partes.
2) Personalidad de los representantes legales de las partes.
3) El objeto del contrato.
4) Los derechos y obligaciones de las partes.
5) Las características, especificaciones, estándares técnicos, niveles de desempeño y calidad para la ejecución de la obra y/o prestación de los servicios.
6) Modelo financiero de la alianza público-privada.
7) El régimen tarifario y de remuneración por la contraprestación de los servicios asociada al desempeño.
8) El esquema de distribución de beneficios y utilidades entre agente público y agente privado.
9) La transferencia de recursos del Estado requeridas para el desarrollo del contrato.
10) La mención de los activos públicos y privados a ser transferidos al patrimonio autónomo.
11) Los términos y condiciones de los derechos de intervención de los agentes públicos en caso de incumplimiento de lo planteado en el contrato.
12) La matriz de riesgos, incluyendo el esquema de distribución y transferencia de riesgos entre las partes, con total o parcial transferencia de riesgos hacia el agente privado de aquellos riesgos que está en mayor capacidad de gestionar.
13) El esquema de tratamiento de riesgos por caso fortuito o de fuerza mayor.
14) El plazo para el inicio y terminación del contrato, el cronograma de ejecución de las alianzas público-privadas, la fecha de inicio en la prestación de los servicios.
15) Los derechos de uso, derechos de explotación, permisos, regulaciones, acuerdos y cualquier otra condición específica que se requiera para el desarrollo del proyecto.
16) El régimen de sanciones y las penalidades monetarias ante eventuales incumplimientos de los plazos de inicio y terminación del contrato, del cronograma de ejecución o de las condiciones de disponibilidad y calidad estipuladas en el contrato.
17) El esquema de supervisión externa del contrato.
18) Los supuestos de rescisión y terminación unilateral y anticipada del contrato y de sus efectos, así como los términos y condiciones para llevarlas a cabo.
19) Las condiciones para la renegociación del contrato y los límites a la misma.
20) El procedimiento de extinción del contrato.
21) Los procedimientos y mecanismos de solución de controversias.
22) Las limitaciones a eventuales adendas al contrato.
23) Las condiciones para la subcontratación.
24) Las condiciones de reversión al finalizar del contrato de todos los bienes que ingresan en patrimonio autónomo.
25) Circunstancias bajo las cuales podrá terminar el contrato.
26) Las condiciones de la cobertura de riesgos mediante la constitución de garantías.
27) Cláusulas que prohíban la transferencia de recursos del Estado, en caso de contratos resultantes de procesos de iniciativas sin transferencia de recursos del Estado.
Extinción del contrato de alianzas público-privadas
Según en el artículo 64, los contratos constituidos para la formación y administración de una alianza público-privadas se perfeccionan con la firma de las partes y se extinguen por cualquiera de las causas siguientes:
1) Por acuerdo común entre las partes.
2) Por el cumplimiento de su objeto.
3) Por la imposibilidad de ejecución de su objeto.
4) Por decisión judicial o arbitral revestida de fórmula ejecutoria o dictada con carácter definitivo e irrevocable.
5) Por la llegada del término acordado, si no ha intervenido prórroga o aplazamiento del acontecimiento, plazo o fecha prevista.
6) Por las razones contempladas en esta ley y en el propio contrato, en función de la naturaleza del bien o servicio o de las particularidades del objeto del contrato.
Financiamiento de la gestión de las alianzas público-privadas
De cada contrato suscrito se destinará hasta un máximo de 2% del monto total de gasto de capital para ser transferido a la autoridad contratante, con el propósito de financiar la administración del contrato de alianzas público-privadas y su supervisión.
El monto total se dividirá en cuotas iguales que serán pagadas anualmente durante la vigencia del contrato.
Financiamiento de la Dirección
De cada contrato suscrito se destinará hasta un máximo de 0.5% del monto total de gasto de capital para ser transferido a la Dirección General de Alianzas Público-Privadas, con el propósito de financiar las actividades de dicha entidad. El monto total se dividirá en cuotas iguales que serán pagadas anualmente durante la vigencia del contrato.
Subcontratistas
En las alianzas público-privadas, la vinculación de subcontratistas estará regida de manera exclusiva por la ley y por el derecho privado. El adjudicatario siempre es el responsable del cumplimiento del contrato. Deberá asegurar la calidad del servicio, asumir la responsabilidad resultante de eventuales faltas, omisiones o negligencias, incluyendo incremento en los costos y retrasos en la entrega de las obras, no pudiendo prevalecerse de la falta de un tercero subcontratado para justificar ningún incumplimiento al contrato suscrito.
Valor representativo de la participación
En las alianzas público-privadas que impliquen la participación del Estado en los beneficios económicos resultantes de la ejecución del contrato, los derechos correspondientes al agente público, así como su mecanismo de distribución, serán definidos en el acto constitutivo del fideicomiso de alianzas público-privadas, de conformidad a los términos y condiciones previstos para la adjudicación.
Plazo de vigencia de los contratos
El plazo de vigencia de los contratos de alianzas público-privadas será convenido según la naturaleza y objeto del bien o servicio a contratar, sin que en ningún caso, sea superior a cuarenta años, dentro de cuya vigencia el adjudicatario procurará obtener el retorno de la inversión que se plantea, cualquiera que sea el origen de la iniciativa.
Cada proyecto de alianzas público-privadas deberá justificar en términos financieros y técnicos el plazo que se pacta en cada contrato. La posibilidad de prórrogas de los plazos pactados en un proyecto de alianza público-privadas deberá estar prevista en el pliego de condiciones y en el contrato original, conjuntamente con las condiciones para la solicitud de prórroga, y en ningún caso podrá superar la mitad del tiempo pactado.
Variaciones al valor original del contrato
La posibilidad de variación del valor de los contratos de alianzas público-privadas deberá estar previsto en el contrato original, conjuntamente con las condiciones para la solicitud de la variación.
Variación del esquema de distribución de riesgos
Queda prohibido modificar el esquema de distribución de riesgos establecido en el contrato original firmado por la autoridad contratante y el adjudicatario.
Terminación unilateral y anticipada de contratos por la autoridad contratante
Los contratos regulados por esta ley podrán terminarse anticipadamente y de manera unilateral por la autoridad contratante, por las siguientes causales:
1) Incumplimiento de las obligaciones contraídas por el adjudicatario.
2) Estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las garantías entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato.
3) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional, en ambos casos relacionados con incumplimientos graves que afecten o pongan en riesgo la entrega de los bienes o servicios públicos.
4) Por circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor que hagan imposible el cumplimiento del contrato, circunstancia que deberá ser demostrada de manera fehaciente por la parte que la alegue.
5) Omisiones o falsedades por parte del adjudicatario en la propuesta presentada.
6) Por la facultad del Estado de resolución unilateral, en cuyo caso deberá compensar al adjudicatario por la inversión realizada y por los daños emergentes sufridos, según lo establezca el contrato. En cualquier caso, no se aplicarán compensaciones por lucro cesante, quedando las mismas excluidas como criterios de indemnización.
7) Las demás causales que se establezcan en esta ley o en el contrato.
Obligaciones mínimas de la autoridad contratante
El contrato de alianzas público-privadas establecerá las obligaciones mínimas de la autoridad contratante en cuanto a la administración y supervisión de dicho contrato, y se incluirán, al menos, las siguientes obligaciones:
1) Velar por la estabilidad y equilibrio contractual, según lo establecido en el contrato de alianzas público-privadas.
2) Obtener los derechos de los servicios.
3) Rescatar el servicio por causas de afectación a la utilidad pública, según lo establecido en el contrato de alianzas público-privadas.
4) Velar porque sean solamente las tarifas que resulten del acuerdo contractual las que se estén cobrando por la prestación del servicio.
5) Supervisar todas las etapas de las alianzas público-privadas, calidad de ejecución, certificar la inversión, cumplimiento de la operación, cumplimiento de los niveles de
servicio y estándares de desempeño, hasta la liquidación del contrato.
6) Aplicar al adjudicatario las multas o premios estipulados en el contrato.
Obligaciones mínimas del adjudicatario
El contrato de alianzas públicoprivadas establecerá las obligaciones mínimas del adjudicatario en cuanto a la ejecución de
lo estipulado en el contrato, debiendo incluir, al menos, las siguientes obligaciones:
1) Cumplir las funciones otorgadas contractualmente con apego a las normas del derecho público, en cuanto a las relaciones que mantiene con la autoridad contratante encargada de la administración del contrato y a aquellas vinculadas con otras entidades del sector público.
2) Mantener el régimen económico del contrato, según lo establecido en el contrato de alianzas público-privadas.
3) Cumplir con los plazos establecidos en el contrato y con las condiciones de disponibilidad, calidad y estándares de desempeño del bien o servicio de interés social establecidos en el contrato.
4) Entregar toda la información en relación al contrato de alianzas público-privadas que le sea requerida por el Estado.
Modificación de contratos
Cualquier modificación de los contratos de alianzas público-privadas deberá ser sometida a la aprobación del Consejo Nacional de Alianzas Público-Privada.
En los casos en que dicha modificación conlleve, de forma firme o contingente y sin haberse incluido en el contrato original aprobado, la enajenación de bienes del Estado, la afectación de rentas nacionales, la realización de operaciones de crédito público o cuando implique exenciones de impuestos, la modificación del contrato correspondiente deberá ser aprobada por el Congreso Nacional, según lo estipulado en la Constitución y las leyes.
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