Derecho consuetudinario o usos o costumbre es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que no están escritas pero se cumplen porque en el tiempo se ha hecho costumbre su cumplimiento; es decir, se ha hecho uso de esa costumbre que se desprende de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tiene fuerza y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente, es un término opuesto al de derecho escrito.- Uso repetitivo y generalizado. Solo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad.. Así mismo, esta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad; una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.
- Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad.
- La antigüedad. es objetiva, se da por práctica de la costumbre a un largo plazo, es un requisito importante puesto que al no ser cumplida algún magistrado puede considerarla una simple costumbre social y no jurídica.
Estos tres requisitos son indispensables para que exista un derecho consuetudinario porque de no cumplirse alguno de ellos solo hablamos de una costumbre social no jurídica.
La costumbre como fuente del Derecho:
La costumbre es una regla que emana directamente del pueblo, general y permanente, y que está reconocida como obligatoria por la autoridad. La costumbre es un uso que se convierte en regla de derecho, generalizándose poco a poco, y porque el ambiente social, la conciencia popular, llegan a considerarla como obligatoria.
La costumbre es la práctica repetida de un precepto que ha adquirido fuerza de ley; o en el derecho no escrito se ha introducido por el uso. El uso es la causa y la costumbre es el efecto.
La costumbre está compuesta por dos elementos: uno material y otro psicológico:
El elemento material radica en que la norma consuetudinaria tiene cierto tiempo y también espacio. Un hecho aislado es impotente para crear una norma obligatoria que también debe abarcar un grupo de personas sin que tenga que abarcar la generalidad de la población.
El elemento psicológico reside en la creencia del carácter obligatorio de la regla consuetudinaria. Es el aval proveniente de la autoridad que los hombres le atribuyen a la tradición que se revela como una especie de consentimiento tácito a su carácter obligatorio.
Asimismo, se expresa que los caracteres de la costumbre son: La informalidad y la notoriedad. Es informal porque es obra del instinto, y es notoria, pues, se percibe como una generalidad en el accionar de una nación. De igual forma, las características de la costumbre son:
- Es de uso general;
- Posee vigencia continua en determinado periodo de tiempo; y
- Es conocida, al menos por la mayoría;
Clasificación de la Costumbre o del Derecho Consuetudinario
Siempre que la costumbre se observe en toda la nación, se dice que es general, si sólo es observada en una región o pueblo, se entiende que especial.
Importancia de la costumbre como fuente del derecho
Es una fuente de derecho, pues debe tomarse en cuenta para que al momento de crear una ley esta no sea contraria a la costumbre; además a falta de estipulación clara y precisa la ley estableces que se ha pactado conforme a las normas del lugar donde se pactó.
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