Garantias

A través del tiempo la utilización por el hombre de las garantías en sus relaciones comerciales y financieras, ha adquirido niveles insospechados en la evolución del comercio internacional hasta la actualidad, teniendo en cuenta los diferentes tipos de riesgos a que se someten diariamente nuestros Estados, comerciantes e instituciones financieras en sus relaciones monetario-mercantiles y crediticias (riesgo político, cambiario, de mercado, de liquidez, de cobertura, de prepago, inmobiliario, etc.). La búsqueda de nuevas fórmulas legales que desde el punto de vista financiero resulten más operativas y viables en estas relaciones, han hecho posible la aplicación de lo que hoy denominamos «garantías financieras».

Las garantías o avales a primer requerimiento o a primera demanda (on demand bonds o garantes) constituyen una nueva forma de garantizar las obligaciones en el comercio internacional que se ha consolidado en la práctica comercial en la última década.

Es muy relevante el papel que desempeña la garantía a primer requerimiento del mundo de los negocios especialmente financiero y Bancario. En este mismo sentido las personas u empresas se ven en la necesidad de ampliar su negocio o expandir sus créditos, porque necesariamente se ven obligados de recurrir a préstamos, ofertando todos los medios por lo cual puedan garantizar a su acreedor el cobro de sus acreencias, afectando con algunos instrumentos todo su patrimonio. La garantía que elegiría en el momento de afectar el patrimonio dependerá del Riesgo que presente el Deudor para llevar a cabo el pago de la Obligación, y También tiene gran importancia y en efecto se evalúa en ese momento la solvencia del deudor.

Proporcionan una gran seguridad al beneficiario ya que con la simple acreditación mediante documento del hecho reflejado en la garantía, el banco pagará la cantidad estipulada. Se utilizan generalmente por empresas que acuden a licitaciones públicas, concursos, o para compromisos de ejecución de obras.  Esta forma de emisión de una garantía es muy frecuente en el comercio internacional.

Garantías a Primer Requerimiento 1. CONCEPTO La garantía a primer requerimiento se puede definir como aquella forma de garantía independiente del contrato u obligación garantizados mediante la cual el garante (generalmente un banco) se obliga ante el acreedor de una obligación (beneficiario de la garantía) a pagar una suma de dinero desde el momento en que éste le notifique el incumplimiento del deudor (ordenante de la garantía) sin que el beneficiario tenga que acreditar de ningún modo dicho incumplimiento.

La garantía a primera demanda o a primer requerimiento (First demand guarantees) es aquella forma de garantía independiente a un contrato originario o principal, mediante la cual el garante (generalmente un banco) se obliga ante el acreedor de una obligación (beneficiario de la garantía) a pagar una suma de dinero desde el momento en que este le notifique el incumplimiento del deudor (ordenante de la garantía), sin que el beneficiario tenga que acreditar de ningún modo dicho incumplimiento. Recibida la reclamación del beneficiario (requerimiento de pago escrito) u otros documentos especificados en la garantía, el pago del banco es automático, inmediato y efectivo.

Una garantía a primer requerimiento tiene la particularidad de hacerse efectiva a partir de un requerimiento de pago escrito acompañado de un documento que demuestre el incumplimiento de lo acordado en la garantía.

2. BASE LEGAL a. Ámbito Internacional Las garantías a primera demanda o a primer requerimiento se encuentran reguladas en las Reglas uniformes relativas a las garantías a primer requerimiento, dictadas por la Cámara de Comercio Internacional (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees), publicación No. 458, las cuales constituyen una sumisión a un cuerpo normativo hecho por voluntad de las partes y cuya sumisión sustituye lo que hubieren sido las cláusulas en un contrato determinado; éstas se aplican a toda garantía, fianza, seguro o compromiso similar.

Asimismo, en ellas también se recogen aquellas garantías que requieren la presentación de un laudo arbitral y varias formas intermedias de garantías que requieren una declaración de incumplimiento por el beneficiario, o la presentación de un certificado expedido por un especialista.

En República Dominicana una garantía personal se puede interpretar de acuerdo a estas Reglas por cuanto no existe ninguna disposición de orden público que impida que una garantía personal o contrato similar pueda regularse por normas diferentes de las disposiciones del Derecho Común, además se ha determinado que en aquellos casos en que alguna disposición de las Reglas sea contraria a una disposición de la Ley aplicable a la garantía y la cual no pueda ser derogada por las partes, esta disposición de la Ley aplicable es la que privará, es decir, las normas de orden público prevalecen.

Las garantías sometidas a las Reglas y Usos de Garantías Contractuales están sujetas a ciertas reglas, tales como: I. Monto de la garantía: El monto de la garantía contractual debe estar fijado y las obligaciones del garante generalmente no pueden sobrepasar el monto indicado en la garantía y el monto no puede ser reducido en base a una ejecución parcial del contrato, a menos que la garantía especifique lo contrario por lo cual el monto de la garantía siempre permanecerá igual hasta la fecha de vencimiento de la misma. II. Fecha límite para girar la garantía: Es indispensable que en la garantía se establezca una fecha de vencimiento de la obligación del banco de pagar al beneficiario. Si el garante no ha recibido una demanda de pago para la fecha máxima de validez, la garantía cesa de tener vigencia y todos los derechos del beneficiario quedan sin efecto. Si en las garantías incondicionales no se ha fijado una fecha de vigencia se aplican las siguientes normas: 1. Caso Garantía Sumisión: La garantía tiene una fecha de sumisión de seis (6) meses después de la fecha de su emisión. 2. Caso Garantía de Buena Ejecución: La garantía tiene una vigencia de seis (6) meses a partir de la fecha de su ejecución o terminación de los trabajos que está garantizando. 3. Caso Garantía Reembolso: La garantía tiene una vigencia de seis (6) meses después de la fecha prevista de entrega de los bienes o terminación de la obra.

1970. Ámbito Nacional Se trata de una figura jurídica completamente nueva en el Derecho de las Obligaciones. En este sentido la jurisprudencia francesa, en ausencia de disposición legal alguna sobre las garantías autónomas, ha admitido que se trata de una figura jurídica nueva que debe ser aceptada a aras de salvaguardar los intereses existentes en la práctica comercial. Las garantías independientes fueron aceptadas por primera vez en el Common Law en el año 1970. Y por otro lado Francia admitió por primera vez la existencia de una garantía independiente en una decisión del 20 de diciembre del 1982 que versa “Paribas, se obliga ante la sociedad creusot- Loire a pagar a primer requerimiento…. Esta obligación no constituye una caución pero si una garantía autónoma….”

La garantía clásicas tienen su fundamento en una obligación ulterior (obligación principal) que les sirve de causa para su existencia, a la cual están subordinadas (carácter accesorio); en el caso de las garantías a primer requerimiento, al ser independientes y no estar subordinadas a la existencia de una obligación principal, podría entenderse que se trata de una obligación sin causa, puesto que su nacimiento se podría ver disperso, dado que el nacimiento, la causa o el fundamento de esta figura se encuentra dado por la existencia de un acto abstracto. De hecho la doctrina francesa ha reconocido la institución de la delegación de deuda como una garantía.

En la legislación dominicana, estas garantías encuentran su fundamento (causa) en la institución jurídica de la delegación imperfecta de deuda, contenida en los artículos 1275 y siguientes de nuestro código Civil. De hecho una gran parte de la doctrina francesa ha reconocido la figura de la delegación como un acto abstracto. El Derecho Francés admite la institución tradicional de la delegación imperfecta de modelo a la garantía a primer requerimiento.

En otro aspecto el artículo 1132 CC: “La Convención será válida, aunque no se explique la causa de ella”, excluyendo los casos donde la causa constituya un ilícito, sea falsa, cuando este prohibida por ley, sea contraria al orden público a las buenas costumbres. Lo cual le da total validez a las convenciones que versen sobre garantías a primer Requerimiento en derecho privado”. En realidad, cuando hablamos de garantía a primeros requerimientos estamos hablando de las mismas instituciones jurídicas que es la delegación imperfecta de deuda, toda vez que su causa y sus consecuencias jurídicas serán las mismas

3. CARACTERISTICAS Por lo tanto, lo característico de estas garantías es la independencia o autonomía respecto de la obligación garantizada. El hecho que origina la ejecución de la garantía no es propiamente el incumplimiento del deudor, sino la mera notificación de este incumplimiento al garante por el beneficiario de la garantía (acreedor de la obligación). Recibida la reclamación del beneficiario, el pago del banco es automático, inmediato y efectivo. Este carácter de la independencia o autonomía permite distinguir las garantías a primer requerimiento de aquellos supuestos en los que se constituye una garantía clásica, como la fianza, en la que para que el beneficiario ejecute la garantía y el banco pague, el beneficiario debe acreditar que el deudor incumplió la obligación garantizada. Las garantías a primera demanda constituyen promesas de pago autónomas respecto a la relación subyacente; la característica fundamental de estas garantías es su independencia y autonomía del contrato principal para proceder a su ejecución, pues basta con que el beneficiario le notifique al banco garante el incumplimiento del deudor (ordenante de la garantía), presentando la reclamación (conocida en la terminología anglosajona con la denominación de «statement»), para que el banco garante efectúe el pago, no estando obligado el beneficiario a demostrar el incumplimiento de la otra parte, con lo que se invierte la carga de la prueba, ya que corresponde al ordenante probar la ejecución indebida de la garantía por el beneficiario. De ahí estriba su diferencia con las fianzas mercantiles en las que sí se requiere para su ejecución que el beneficiario acredite al fiador el incumplimiento de la obligación garantizada del afianzado (deudor u ordenante de la garantía). Por tanto, son «incondicionales», lo que significa que no están condicionadas por la obligación principal y son totalmente independientes. En las garantías a primera demanda el banco emisor asume una obligación propia y no la del deudor principal, lo que sin duda alguna tiene implicaciones en la ejecución de las garantías, pues técnicamente se ha originado un nuevo vínculo obligatorio y una nueva afección patrimonial. En ellas es común encontrar las siguientes frases «payment will be made in the event of the principal debtor’s default» or «should the principal debtor fail to comply with the terms and conditions of the … contract», cláusulas llamadas en el Derecho alemán Effektivklauseln, y tienen los mismos efectos que en la práctica financiera cubana, europea e inglesa, pues no se requiere probar tampoco el incumplimiento por parte del beneficiario. El principio de ejecución de las garantías a primer requerimiento, con independencia de que haya habido incumplimiento o no por parte de su ordenante, puede originar en ocasiones el abuso de derecho y fraude por parte del beneficiario. Nos referimos a aquellos casos en que a pesar de que el ordenante ha cumplido su obligación contractual, el beneficiario de la garantía exige su ejecución, o cuando en ocasiones el beneficiario presiona a la otra parte contractual, de que va a hacer uso de la garantía, en caso de no prolongar la garantía con el siguiente requerimiento: «Prolonguen ustedes la garantía bancaria o paguen inmediatamente». El mismo abuso se constata cuando el beneficiario se niega a devolver el documento de garantía, a pesar del cumplimiento contractual por parte del ordenante; aun cuando en las legislaciones de algunos Estados las garantías bancarias se cancelan solo mediante la devolución del documento de garantía como, por ejemplo, en la India y Paquistán, se pueden reclamar garantías no devueltas durante 30 o 60 años, a pesar de haber cumplido cien por ciento el contrato, y si la ley aplicable en el texto de la garantía corresponde a cualquiera de estos Estados, no se podrá aplicar lo estipulado en el artículo 23 de las Reglas de la CCI relativas a las garantías a primer requerimiento respecto a las cancelaciones, que indica que se cancelará la garantía por la presentación al garante de la propia garantía o de una declaración escrita por el beneficiario que libere al garante de su obligación a título de la garantía, con independencia de que la garantía y sus enmiendas hayan sido devueltas o no. El objetivo de las garantías a primera demanda es proteger al acreedor precisamente en los casos en los que la acreditación por su parte del incumplimiento del deudor es complicada o se puede complicar por las exigencias del banco garante (normalmente banco del deudor que hará lo posible para protegerlo). Con estas garantías, el pago es seguro e inmediato con la mera notificación del acreedor. Pero esta independencia de la garantía con respecto al incumplimiento o cumplimiento de la obligación plantea el peligro del abuso de derecho, del fraude y de la mala fe por parte del beneficiario. Se trata de aquellos supuestos en los que la obligación garantizada se ha cumplido correctamente por el deudor pero a pesar de ello el acreedor ejecuta la garantía cometiendo de esta forma un evidente fraude y enriquecimiento injusto. En estos casos, excepcionalmente, sólo se puede parar la ejecución abusiva de una garantía a primera demanda si se acredita de modo rotundo e inequívoco dicho carácter abusivo y fraudulento de la reclamación del beneficiario. Precisamente para evitar los abusos cometidos en los últimos años con la ejecución fraudulenta de estos avales, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha publicado las Reglas Uniformes de la CCI relativas a las Garantías a Primer Requerimiento. Dichas Reglas entre otras medidas exigen que, a la hora de ejecutar una garantía a primera demanda, el beneficiario tenga que manifestar al banco garante que efectivamente ha habido un incumplimiento, y además lo tenga que describir. No es necesario acreditarlo o probarlo (lo cual eliminaría la razón de ser de estas garantías y su carácter de independientes) sino simplemente manifestarlo y describirlo. Para evitar los abusos cometidos en los últimos años con la ejecución de las garantías a primera demanda, la Cámara de Comercio Internacional ha establecido en las Reglas uniformes relativas a las garantías a primer requerimiento, en su artículo 20, que el beneficiario tenga que manifestar al banco garante que efectivamente ha habido un incumplimiento y, además, lo tenga que describir. No es necesario acreditarlo o probarlo (lo cual eliminaría la razón de ser de estas garantías y su carácter de independientes), sino simplemente manifestarlo y describirlo. Asimismo, las reglas establecen que aun reconociendo las necesidades del beneficiario, el ordenante puede esperar, en virtud de los principios de equidad y buena fe, a ser informado por escrito por qué motivos se le acusa de haber incumplido sus obligaciones. En este tipo de garantías el garante no podrá oponer frente al beneficiario más excepciones que las derivadas del propio contrato de garantía, debiendo hacer frente a las obligaciones del deudor principal ante el requerimiento al pago de la garantía, por lo que su texto debe ser claro y estar desprovisto de cualquier ambigüedad. Dentro de los aspectos que se deben tener en cuenta en la elaboración y negociación del texto de una garantía a primer requerimiento se encuentran: • Indicar expresamente quién es el ordenante, el beneficiario y el garante, la causa de emisión de la garantía, la moneda de pago y el importe máximo a pagar, que no es otra cosa que la cifra de responsabilidad que se compromete el garante a pagar. • La validez de la garantía que supone a partir de qué fecha o momento la garantía es válida (Generalmente las garantías entran en vigor en la fecha de su emisión, salvo que expresamente se estipule en ella que entrará en vigor en una fecha posterior, o que su entrada en vigor esté sujeta a condiciones especificadas en la garantía). Existen Estados en que se exigen indefinidas o prorrogables por exclusiva voluntad del beneficiario. • La fecha de expiración y/o el hecho que entrañe la expiración de la garantía, es decir, cuando caducará la misma. • Los términos del requerimiento de pago. • El número de cuenta del beneficiario en el que se acreditará dicho importe. • La reducción del valor de la garantía. • La devolución de la carta de garantía. • La ley aplicable que se indique expresamente en el texto. (En caso de que el texto sea omiso en cuanto a la ley aplicable, se considerará como tal la ley del lugar del establecimiento del garante, y de tener este más de un establecimiento, se aplicará la ley del lugar en que se encuentre enclavada la sucursal que haya emitido la garantía). La inclusión de la fuerza mayor en el texto de las garantías a primera demanda por las cuales el beneficiario no podrá solicitar la ejecución de la mismas, no es práctica si tenemos en cuenta la imposibilidad de la institución financiera de poder determinar cuándo deberá abstenerse de ejecutarla, pues desconoce a partir de qué momento comenzó a tener lugar la fuerza mayor, además de tener que tomar en consideración la certificación emitida por la autoridad facultada a tal efecto, que acredita la fuerza mayor, trámite que teniendo en cuenta la volatilidad del tráfico mercantil no impide que el banco emisor de la garantía la ejecute antes de que sea notificado de la fuerza mayor. Por ello es recomendable que esta cláusula aparezca en el contrato principal y no en la garantía. La reclamación debe hacerse durante el plazo de vigencia de la garantía, pero ¿en qué momento se entiende por presentada la reclamación, cuando es enviada por el beneficiario al garante o solo cuando es recibida por este último? Desde el punto de vista legal resulta conveniente precisar este particular para poder determinar cuándo la reclamación es considerada extemporánea y carente de efectos, pues puede suceder que el beneficiario haya emitido la reclamación dentro del plazo establecido y la envíe por correo certificado, pero esta haya sido recepcionada por el garante cuando ya había expirado el término de vigencia de la garantía. Sin embargo, las Reglas uniformes de la CCI relativas a las garantías a primer requerimiento omiten este detalle. Solo en su artículo 22 establece que la expiración del plazo especificado en una garantía para la presentación de los requerimientos tendrá lugar el día del calendario especificado (fecha de vencimiento), o resultará de la presentación al garante de los documentos especificados a los fines del vencimiento (hecho que provoca la extinción).Si una garantía estipula a la vez una fecha de extinción y un hecho que provoca la extinción, dicha garantía tendrá fin en cuanto surja el primero de dichos dos motivos, tanto si la garantía y sus enmiendas han sido devueltas o no. Consideramos que la respuesta a esta interrogante la tiene lo regulado al respecto en ley aplicable al Estado donde se encuentra el establecimiento del garante. Así mismo ocurre con el término «plazo razonable» utilizado por la Cámara de Comercio Internacional en el artículo 10 de sus reglas, de que dispone el garante para examinar un requerimiento al amparo de una garantía y para decidir si debe pagar o rechazar la demanda. Para que la reclamación presentada por el beneficiario surta efectos debe reunir determinados requisitos, entre los que se encuentran: que se pueda exigir el cumplimiento directamente al garante; que reúna los requisitos de forma preestablecidos; que la garantía esté en vigor en el momento de la reclamación; que acredite en su caso y en el plazo pactado el incumplimiento de la obligación principal y, por último, que la obligación esté dentro del límite garantizado. La reclamación formulada por el beneficiario de la garantía al garante podrá ir acompañada en ocasiones de: un certificado del beneficiario en el que se expone el incumplimiento total o parcial de la obligación principal y su causa o copias de protestos, certificados técnicos de pesaje, de calidad, análisis, o de un fallo judicial o arbitral, o del consentimiento del ordenante, certificados expedidos por un tercero donde se constate la no ejecución de algunas prestaciones contractuales. 4. CLASES DE GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO: A) Las garantías a primer requerimiento se pueden clasificar de acuerdo a sus usos en la práctica, según las Reglas y Usos Uniformes para Garantías Contractuales (RUGC), en cuatro usos diferentes: a. La Garantía de Sumisión, oferta o licitación (tender guarantees) Es la garantía que se presenta en el caso de una empresa que está cotizando o presentando ofertas para la ejecución de una obra, aquí el banco o compañía de seguros que está emitiendo la garantía incondicional a primera demanda, conviene en pagar una cierta suma de dinero que sirve como una forma de indemnización al beneficiario de la garantía en caso de que el oferente en el contrato de la obra para el cual se ha presentado una oferta luego se niegue a someterse a él. El fin de esta garantía es asegurar que el oferente, una vez que su oferta ha sido aceptada, se sujete a las condiciones y suscriba los contratos para la ejecución de la obra. Siempre son exigidas cuando la contratación se realiza mediante concurso o licitación. Se prestan en el momento de concursar para la obtención de una obra, servicio o suministro al extranjero, y garantizan que el licitador (vendedor), luego de haber sido declarado adjudicatario, no retirará ni modificará su oferta, o que firmará el contrato de conformidad con los términos ofertados, si estos son aceptados. Su importe suele oscilar entre el 1% y el 5% del valor de la oferta, ejecutándose una vez que el licitador retira su licitación durante el período de validez de su oferta, o no llega a firmar el contrato o no proporciona la garantía de ejecución y se libera cuando el licitador haya firmado el contrato y haya aportado la garantía de ejecución exigida. Las garantías de licitación a veces declaran explícitamente que deben retornar o ser devueltas a los desacertados licitantes, debiendo liberarse en un término posterior a la expiración del período de validez de la oferta. La extensión del período de validez continúa siendo causa de inquietud y los vendedores licitantes deberán prever este particular en sus garantías, especialmente en lo que respecta al cómputo del tiempo respecto al valor del contrato. Generalmente, su fecha de expiración se corresponde con la fecha de adjudicación, aunque en ocasiones se permite extender el período de su validez, siempre que así se indique expresamente en el texto de dicha garantía. La documentación de la garantía a menudo fija su texto y generalmente son pagaderas a primera demanda. Las regulaciones sobre este tipo de garantía requieren también un licitante (vendedor) para suministrar una garantía de cumplimiento dentro de un determinado período después de la adjudicación o desde la fecha de apertura de las ofertas. Estas garantías no pueden ser ejecutadas cuando el contrato ha sido adjudicado a otro vendedor. Después de que el adjudicatario elegido ha sido notificado de que se le ha adjudicado el contrato durante un período de tiempo determinado (por ejemplo, 30 días siguientes a la fecha en que recibió la notificación), se le exige en las licitaciones de obras y suministros una garantía de ejecución. Por lo general, no se le efectúa ningún pago al contratista antes de que haya presentado la garantía de ejecución, y es liberada en un plazo determinado (por ejemplo, 30 días) a contar desde la expedición de la liquidación final del contrato. El objetivo principal del período de garantía es demostrar en condiciones de funcionamiento, que el contrato se ha llevado a cabo técnicamente de acuerdo con los requisitos del contrato. El contratista será responsable de subsanar todo defecto o deterioro de cualquier parte de las obras o suministros que pueda presentarse durante el período de garantía o durante un determinado período (por ejemplo, 30 días) siguiente a su expiración, siempre que los defectos sean a él imputables, y comienza a correr nuevamente el período de garantía respecto a las piezas sustituidas o renovadas a partir del día en que la sustitución se haya realizado a satisfacción del supervisor, existiendo, por tanto, diferentes períodos de garantías. Los pagos sirven de compensación por la pérdida de tiempo y gastos incurridos como resultado de que el comprador tenga que reexaminar las ofertas propuestas por otros contratantes. La ventaja para el contratista es que no incurre en ningún costo en relación con la garantía de licitación, y que su facilidad crediticia no será bloqueada por el momento. La desventaja consiste en que el valor total de la garantía de ejecución tiende a hacer más alto que el de la garantía de licitación. a. La Garantía de Buena Ejecución. Esta garantía tiene como propósito garantizar la buena ejecución de un contrato por parte de un suplidor de bienes o servicios u otro tipo de empresario. En Venezuela, esta garantía se denomina de fiel cumplimiento. Es la que garantiza que el ordenante de la garantía va a cumplir su obligación frente el beneficiario de la garantía de prestación de ciertos bienes en la forma estipulada en el contrato; en caso de no ejecutarse debidamente la obligación, el beneficiario gira sobre la garantía, es decir, exige por parte del banco emisor de la garantía el pago de una indemnización preestablecida (en inglés garantía de fiel cumplimiento es igual a «Performance Bonds»). Son aquellas que le permiten al beneficiario, si los trabajos se han ejecutado mal, confiar la ejecución de otra empresa compensando por la garantía el aumento de precios que resulte. A medida que se van expidiendo certificaciones de obra, puede ir reduciéndose proporcionalmente la garantía. Se pueden caracterizar como la contraparte de los cobros documentarios. El cobro documentario asegura al exportador el pago, una vez que se hayan recibido los documentos de embarque u otros especificados en el crédito. Por su parte, las garantías de cumplimiento aseguran los pagos al importador o al contratista en caso de que el exportador o contratante no haya cumplido en tiempo total o parcialmente sus obligaciones contractuales. De hecho, muchos contratos de compraventa internacional están provistos de dos instrumentos de seguridad en el tráfico mercantil: uno es el crédito documentario a favor del vendedor, y el otro es una garantía de buena ejecución (performance guarantees) a favor del comprador. Pueden operar también en instrumentos financieros, especialmente en relación con contratos de construcción. El denominado «contractor» (contratista) es asegurado de los pagos a medida que va progresando la ejecución del contrato en sus diferentes etapas; el monto total de la garantía de ejecución puede incluso incrementarse. El valor máximo de la garantía se incrementa con un monto igual a la suma pagada por el beneficiario, en correspondencia con lo estipulado en el contrato. Estas garantías se mueven en un rango de un 5 a un 10%, aunque en ocasiones pueden moverse en un rango superior, en dependencia de los pagos efectuados por el beneficiario al «contratista». El ámbito de las garantías de ejecución se extiende no solo a la entrega, por ejemplo, de equipamiento, sino también a su instalación, obligaciones de garantía contractual durante el período de la garantía, así como a aquellas otras obligaciones que forman parte del contrato principal. También es utilizada en los contratos llave en mano en los cuales se desea que la garantía abarque la puesta en marcha de la planta, contratación del personal, el entrenamiento y monitoreo de la gerencia, la transferencia de la tecnología, el know- how y el marketing de los productos. Se pueden emitir tantas garantías de ejecución como se requieran en un proyecto inversionista, debiendo el contratista asegurarse de que estas no correrán simultáneamente. Esto puede ser perfeccionado con una exacta descripción del riesgo y por cláusulas, estipulando que las garantías sucesivas no entrarán en vigor hasta la entrega o devolución de la garantía precedente. La ventaja en la pluralidad de las garantías de ejecución consiste en que la máxima exposición bajo cada garantía es pequeña, pero el costo total por el contratista suele ser más alto que si se emitiera una sola, por lo que, generalmente, se emite una sola garantía de ejecución que cubra la totalidad del proyecto, permitiendo esta la reducción parcial de su monto total en la realización o terminación de las sucesivas etapas del proyecto inversionista. b. La Garantía de Reembolso. Es la garantía que ofrece el ordenante a favor del beneficiario, que le permite a éste recuperar los montos que haya anticipado sobre un contrato de prestación o de suministro de bienes y servicios. La garantía de reembolso se extiende a los montos no reembolsados mediante la prestación de los servicios estipulados en el contrato de sujetos a los montos fijados en la garantía. Una forma de garantía de reembolso es la garantía del anticipo, la cual cubre el pago del anticipo del precio de una cosa y donde el exportador garantiza la devolución del anticipo recibido. En la mayor parte de los contratos el exportador solicita a su banco la emisión, a favor del importador, de una garantía de pago anticipado cuyo rango oscila entre un 5% y un 30% del valor del contrato. En el caso de nuestro país, para los financiamientos de importaciones este pago no debe exceder del 15% del valor total del contrato. Al exigir una garantía de pago anticipado, el comprador se asegura de que el vendedor empleará bien el importe del anticipo en la prefinanciación de sus obligaciones y que, por consiguiente, el pago adelantado no se dilapidará por el vendedor. Se ejecuta cuando el exportador incumple con sus obligaciones relacionadas con la ejecución del contrato; cuando la mercancía recepcionada por el importador difiere en cantidad y calidad de la originalmente pactada en el contrato; cuando el vendedor utiliza los fondos anticipados para otros fines ajenos al objeto del contrato, o cuando el cumplimiento en la ejecución del contrato por parte del vendedor ha sido solo parcial, es decir, que no cubre el monto por el cual el comprador realizó el pago anticipado. Esta garantía también es usada cuando el contrato es cancelado por mutuo acuerdo entre las partes contratantes, o si el contrato no puede ser ejecutado por causa de fuerza mayor, o si el contrato tiende a ser nulo o inválido. Es aconsejable que la garantía de pago anticipado estipule expresamente que no surtirá efectos hasta que el pago anticipado haya sido recibido por el vendedor. Es también muy importante en este tipo de garantía que la documentación correcta haya sido acordada previamente entre vendedor y comprador para asegurar que el garante (banco emisor) esté informado de la reducción del valor de esa garantía. Asimismo, cuando el vendedor solicite su emisión, se interesará por prever en el texto de la garantía una cláusula según la cual la garantía se reducirá automáticamente en la medida y a prorrata del valor de cada entrega; también estará interesado en reservarse una prueba documentaria de la reducción de la misma.
4. La Garantía de Mantenimiento. Son las que utilizan ciertas empresas que convienen en prestar un servicio de mantenimiento de determinados bienes y equipos (denominadas en inglés «Maintenance Bonds»). Estas garantías vienen a ser garantías de buena ejecución o de buen fin. Estas garantías referidas anteriormente son aquellas donde la institución garante se obliga frente al beneficiario a pagar una suma determinada de dinero en caso de que ocurra un evento, normalmente el incumplimiento de una obligación subyacente entre el ordenante de la garantía y el beneficiario. En ocasiones suele suceder que, además de la emisión de una garantía de ejecución, se emita la llamada «maintenance guarantees» para asegurar que en caso de que el exportador o una firma constructora no cubra cualquier defecto detectado en la mercancía después de su embarque o en la puesta en marcha de la planta, el banco emisor lo haga. Generalmente, es utilizada en aquellos contratos de construcción y para propósitos específicos. Esta garantía cubre el período en que el exportador continúa siendo responsable del adecuado funcionamiento del equipamiento. Se diferencia de las garantías de ejecución en lo siguiente: • El porcentaje del valor del contrato al que se aplica esta garantía es considerablemente menor al que se aplica a las garantías de ejecución. • Se emite siempre y cuando no haya sido emitida una certificación de aceptación provisional. • Si el beneficiario ha pagado en su totalidad el valor del contrato.
5. B) Una segunda forma de clasificación para las garantías a primer requerimiento, se basa documentación requerida para que el beneficiario pueda girar la garantía y en este sentido, existen tres tipos: La Garantía a Primera Demanda. Es aquella donde el beneficiario puede girarla por un simple requerimiento hecho al banco. a. La Garantía Documentaria. Es aquella donde el beneficiario puede girar la garantía mediante la presentación de ciertos documentos al banco; es la que más se asemeja a la carta de crédito de garantía. b. La Garantía Sujeta a Arbitraje. En esta garantía se conserva el carácter no accesorio de la garantía a primer requerimiento; sin embargo, para obtener el pago de la garantía, se requiere una decisión de árbitro donde se afirme que la obligación principal no se ha cumplido

CONCLUSION Finalmente, quiero advertir que en muchas ocasiones la existencia de una garantía o aval a primera demanda se produce simplemente porque los términos “a primera demanda” o “a primer requerimiento” figuran insertos en un extenso texto que configura el aval y que pueden pasar desapercibidos. Por lo tanto, no esperemos que en el encabezamiento del aval figuren siempre los términos “a primera demanda” o “a primer requerimiento” subrayados y bien visibles. En la práctica la mera inserción de dichos términos dentro del texto de la garantía es suficiente para darle esa categoría de aval a primera demanda. Los elementos a tener en cuenta en la negociación del texto de una garantía a primera demanda, entre los que se encuentran la fecha de su validez y expiración, importe, término de requerimiento, reducción de su valor, devolución y ley aplicable. La falta de reconocimiento y, por tanto, de regulación en el ordenamiento jurídico cubano de las garantías financieras. Omisión de trascendencia, a mi criterio, medular, para aquellos casos de solución de conflictos en el Derecho Internacional Privado, relacionados con la ejecución de estas garantías, en los cuales se deba aplicar la norma jurídica cubana, y no haya ninguna regulación sobre las garantías financieras ni en el Derecho Común, ni en el mercantil (Código de Comercio).

En conclusión, conviene leerse detenidamente el texto de los avales o garantías antes de firmarlos.

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