Los Administradores en las Sociedades Anónimas

Sociedades Anonimas

Análisis de la Limitación Numérica de Administradores en la Sociedades Anónimas

INTRODUCCIÓN

La República Dominicana actualmente se encuentra inmersa en una densa transición en el ámbito empresarial con la entrada en vigencia de la ley general sobre Sociedades Comerciales y Empresas de Responsabilidad Limitada No. 479-08, de fecha 11 de diciembre del 2008. Esta recién estrenada legislación trae consigo nuevas prohibiciones y limitaciones en lo que respecta al ámbito societario.

Dentro de las limitaciones que convergen en dicho ordenamiento legal y que es objeto de nuestro estudio, está la prohibición o limitación cuantitativa establecida a las personas físicas para fungir como administradoras en las sociedades anónimas cuando estén ejerciendo más de cinco mandatos de administradores en sociedades comerciales de cualquier tipo. En virtud de este ordenamiento jurídico, se limita a 5 la cantidad de empresas de las que un administrador puede fungir como tal.

La composición del órgano de administración de una sociedad anónima constituye uno de los puntos más importantes que deben contener sus estatutos. Aunque la generalidad de los ordenamientos jurídicos no limita el número de personas que deberán conformar la administración de este tipo de sociedades.

La sociedad anónima, para poder llevar a cabo su vida diaria necesita valerse de un órgano ejecutivo y representativo a la vez, que tome las riendas de la gestión cotidiana de la empresa y que además la represente en sus relaciones jurídicas con los terceros. Este órgano tiene sus funciones neurálgicas en la gestión social que son la dirección y administración, dentro de la gestión interna de la sociedad; y el mandato, analizado desde punto de vista civil y comercial, y la representación, ambos dentro de la gestión externa de la sociedad.

Es importante señalar que la sociedad anónima es una organización jurídica compuesta de un patrimonio, hecho por sus socios, y que para obrar ante los terceros necesita tener capacidad o personalidad jurídica, la cual le viene dada por sus órganos, cuya función será cumplir el fin social que dicha sociedad persigue.

En tal sentido, pretendemos analizar el vínculo que enlaza a la persona moral con su órgano de administración y sus integrantes. Este análisis será abordado doctrinalmente desde la perspectiva de la naturaleza jurídica de esta relación y analizando dos teorías doctrinarias: hay quienes entienden que dicha relación existente entre los administradores y la persona moral tienen un carácter de naturaleza contractual, lo que define que la sociedad actúe a través de representantes; y otros que entienden que dicha relación obedece a un carácter orgánico, donde quienes actúan por la sociedad, son sus propios órganos, constituyendo una sola persona moral.

A través de esta memoria final abarcaremos el estudio de esta limitación numérica a la persona del administrador. En un primer capítulo de este estudio abordaremos lo concerniente a la persona del administrador, sus funciones en virtud de la ley, y su relación con la sociedad anónima, así como la gestión social desde la perspectiva interna y externa a la misma sociedad y el carácter contractual y comercial del mandato.

En un segundo capítulo estudiaremos en un primer plano el objeto de la limitación numérica establecida por el referido literal a del articulo 211 ley No. 479-08, desde la óptica de las normas del buen gobierno corporativo, así como de las repercusiones constitucionales que se derivan de dicha limitación numérica, con relación a los principios fundamentales de libertad de empresa y libertad de contratar.

 Por último, analizaremos con ejemplos prácticos a la luz del análisis económico del derecho, el impacto económico que produce la aplicación de la limitación de los mandatos establecidos a las personas que funjan o pretendan fungir como administradores de sociedades anónimas.

 TEMA I

 RELACIÓN ENTRE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y LOS ADMINISTRADORES

 A)    CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

           La sociedad anónima, para poder llevar a cabo su vida diaria necesita valerse de un órgano ejecutivo y representativo a la vez, que tome las riendas de la gestión cotidiana de la empresa y que además la represente en sus relaciones jurídicas con los terceros.

               La composición del órgano de administración de una sociedad anónima constituye uno de los puntos más importantes que deben contener sus estatutos. Aunque la generalidad de los ordenamientos jurídicos no limita el número de personas que deberán conformar la administración de este tipo de sociedades. En nuestro país la recientemente creada ley No. 479-08, sobre sociedades comerciales y empresas individuales de responsabilidad limitada establece en su artículo 208 que la sociedad anónima será administrada por un consejo de administración, compuesto en principio, de tres (3) miembros por lo menos. Los estatutos fijarán el número máximo de miembros del consejo de administración.

           Con tal disposición la referida ley a diferencia de otros ordenamientos jurídicos que establecen libertad de alternativas de formas de administración (administración Única, Mancomunada, Solidaria, Directorio o Consejo de Administración), condiciona la composición del órgano administrativo de las sociedades anónimas a un consejo de administración.

    Según se expresa, el consejo de administración de la sociedad anónima se compondrá en principio, de tres miembros, que serán designados por asamblea general constitutiva o por asamblea general ordinaria[2]. Sin embargo, dicho consejo elegirá de entre sus miembros un presidente, quien deberá ser una persona física, bajo pena de nulidad de la designación.

           Según hemos expresado anteriormente, todos los miembros del consejo de administración de la sociedad anónima designados, tendrán calidad de administradores. Estos según lo establecido en el artículo 26 de la referida ley 479-08, es decir que tendrán a su cargo la gestión de los negocios sociales, además representarán a la sociedad.

               En términos generales, la gestión social de la sociedad anónima, comprende una serie de actuaciones a cargo de los administradores, que necesariamente se diferencian, en función de los objetivos y fines que persiguen, y es precisamente la doctrina que se ha encargado de denominarlas gestión interna y externa de la sociedad, las que a continuación procedemos de manera sumaria abordar.

 La sociedad anónima, para poder llevar a cabo su vida diaria necesita valerse de un órgano ejecutivo y representativo a la vez, que tome las riendas de la gestión cotidiana de la empresa y que además la represente en sus relaciones jurídicas con los terceros.

 B)   LA GESTIÓN SOCIAL.

 Se le define como “la fijación de la política general de la empresa, es decir, la promulgación o fijación de objetivos a corto, medio y largo plazo, así como una actividad de gestión diaria o asidua de la empresa en sus aspectos administrativos, contable, técnico- productivos, comerciales, financieros y otros”.

 La anterior definición nos orienta a tener una visión más clara de que la gestión social en las sociedades es el vehículo a través del cual el consejo de administración hace circular la sociedad; sin embargo es preciso especificar operaciones o funciones neurálgicas en la gestión social como la dirección y administración, dentro de la gestión interna de la sociedad; y el mandato, analizado desde punto de vista civil y comercial, y la representación, ambos dentro de la gestión externa de la sociedad.

 I. Gestión Interna

 a)   La Dirección

 Esta tiene que ver con “las diligencias persistentemente vigilantes de la empresa en asuntos administrativos contables, técnicos-productivos, comerciales, financieros, laborales, publicitarios, mercadotécnicos, de planificación y control interno[6]”. De esta definición se infiere que dicha función la asume el consejo de administración y tiene que ver con la formulación de las políticas generales e institucionales relevantes de la sociedad que escapan a la competencia de la asamblea general de socios[7]”.

 Por otra parte también se le configura como el órgano necesario y permanente que tiene a su cargo la tarea de administrar y llevar en el ámbito externo e interno los negocios de la sociedad[8].

 En conclusión podemos decir que la dirección no es más que el órgano de la sociedad encargado de estructurar los planes de trabajos y las estrategias para ejecutarlos y cumplir los objetivos en este planteados.

 b)    La Administración

 Deviene el órgano ejecutor de las resoluciones y acuerdos de las asambleas[9], y sus actos (de administración) son los dirigidos a la gestión interna de los negocios sociales, mientras que para establecer una diferencia los de representación se encaminan a las relaciones de la sociedad con los terceros con los que se relaciona[10].

 De lo que específicamente se deduce en esta definición, es que la administración ostenta la función intrínseca en la cual se desenvuelven los socios y empleados de la persona moral, y que normalmente no afecta a tercero, es decir, que se trata de las funciones internas de la sociedad.

 Un elemento importante que necesariamente debemos resaltar, es que regularmente los órganos de administración y dirección, son ejercidos por una misma persona, particularmente en las pequeñas y medianas empresas, en la estructura orgánica que de por si es pequeña, fácilmente puede ser manejada por una misma persona, que conoce muy bien la empresa.

 II.  Gestión Externa

 a)   Del Mandato según el Derecho Civil

          La figura jurídica del mandato o procuración[11] se define, como el acto por el cual una persona da a otra poder para hacer alguna cosa por el mandante y en su nombre[12]. La doctrina por su parte lo ha definido como  “el contrato que tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esa naturaleza«.

 Habiendo hecho anteriormente mención de la palabra contrato para definir doctrinalmente el mandato, es oportuno diferenciarlo del contrato de obra o empresa o de cualquier otro tipo de contrato remunerado, pues en principio el mandato es gratuito[13], claro está, siempre y cuando no haya convenio en contrario[14], en cambio los contratos, ya sea de obra o empresa, sólo si son remunerados, pues la mayor parte de las veces se trata de prestación de algún servicio, sentido en el cual si pudieran asimilarse ambos conceptos, pero la diferencia real radica en la naturaleza del objeto de ambos contratos; mientras en el contrato de obra el empleado trabaja por cuenta y en interés de terceros, el mandatario obra jurídicamente[15].

 El mandato requiere del mandante una voluntad expresa, no así del mandatario, de quien exige una voluntad tácita[16]. En lo que respecta a la capacidad, es necesario hacer una exhortación, en el entendido de que si bien el mandante debe tener capacidad para celebrar los actos jurídicos que confía al mandatario, no es imprescindible.

 Extensión del mandato.

 El mandato puede ser especial, es decir, reservado para realizar una determinada actividad, o general para realizar todas las actividades del mandante[17].  En ese sentido la doctrina establece que atendiendo al número de actividades que pueda realizar el mandatario, el mandato puede ser general o especial[18]. El mandato concedido en términos generales no comprende más que los actos de administración; mientras que para transigir, enagenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso[19]. Se exige mandato expreso para realizar los actos más importantes de gestión de los intereses del mandante y hay que tener en cuenta que los actos anteriormente mencionados, necesitan que expresamente sean autorizados, siendo insuficiente el mandato concedido en términos generales[20].

 Obligaciones del mandatario y del mandante:

 Debe el mandatario ejecutar el mandato que se le haya conferido, respondiendo de todo lo que pueda cometer en su gestión[21].

 El mandatario no puede hacer nada que exceda de lo contenido en el mandato; el poder de transigir no comprende el de comprometer[22]. El mandatario que ha aceptado el mandato debe llevarlo a entero cumplimiento, quedando sujeto a la completa indemnización de los perjuicios que por no verificarlos sufra el mandate, aunque la falta de cumplimiento del mandato provenga de imposibilidad si pudiendo participarla al mandante no la verificó[23].

 El mandatario no es solamente responsable del dolo, sino también por las faltas que cometa en su gestión. Sin embargo, la responsabilidad relativa a las faltas se exigirá con menos rigor cuando el mandato sea gratuito, que cuando sea remunerado[24].

 Todo mandatario tiene la obligación de dar cuenta de su gestión, y de satisfacer al mandante sobre todo lo que haya recibido por consecuencia de su poder aun cuando lo recibido no se debiera al mandante[25]. Esto es especialmente relevante en materia de sociedades comerciales cuando los directores tienen deberes fiduciarios que les obligan a actuar siempre en interés de la empresa que representan.

 El mandatario debe respetar las instrucciones que le han sido dadas por el mandante y debe actuar con diligencia, la cual descansa en la independencia que disfruta para el cumplimiento de su función[26]. Es tanto así, que al mandatario debe serle dada cierta independencia pues es realmente la esencia del mandato, la libertad de que otra persona haga lo que nos corresponde y no podemos, y tenga la misma dedicación y desempeño que el mandante tuviese de haberlo podido hacer.

 No obstante lo antes expuesto, el mandatario siempre será libre de actuar y elegir las vías y procedimientos por los cuales alcanzará sus objetivos, sin embargo, debe estar claro que aunque el mandatario goce de tal libertad relativa debe admitir la subordinación que con respecto al mandante la corresponde manifestar.

 El mandatario debe siempre obrar con lealtad, consecuencia del espíritu mismo del contrato de mandato, que le prohíbe comportarse de manera egoísta, actuando en su interés personal o favoreciendo los intereses de terceros[27]. En este sentido la lealtad gobierna las relaciones que, como el mandato, se encuentran fundadas sobre una confianza especial, por lo que implica necesariamente una exigencia de transparencia extendida a todo lo largo y ancho de dicho vinculo contractual[28].

 Podemos puntualizar que las obligaciones del mandante son:

 El mandante está obligado a ejecutar los compromisos contraídos por el mandatario, conforme al poder que le haya dado, mas no puede obligársele por lo que se haya hecho fuera de los límites de aquel, mientras no lo haya ratificado expresa o tácitamente[29]; en otras palabras, el mandante debe reembolsarle al mandatario todos los gastos en que ha incurrido en el cumplimiento del mandato, toda vez que la ejecución del mandato no debe ser onerosa para quien se ha encargado de él, razón por la que el mandatario tiene derecho de cargar en cuenta a su mandante, todo lo que haya gastado en la ejecución del mandato[30].

 Sin embargo, siempre que el mandato conlleve retribuciones, el mandante deberá pagar a favor del mandatario los valores acordados en el mismo, sin poder alegar inconformidad por el trabajo hecho por el mandatario a menos que se trate de una falta imputable a éste.

 También deberá el mandante siempre indemnizar al mandatario por la pérdidas que haya sufrido por causa de su gestión, siempre y cuando no hay sido evidenciada imprudencia alguna por parte del mandatario[31].

 Efectos del mandato, para el mandante, respecto de los terceros:

 Desde el punto de vista de la representación, todo ocurre respecto del tercero que haya tratado por intermedio del mandatario como si hubiera tratado el propio mandante[32], es decir, que las personas con las que el mandatario ha contraído obligaciones, tienen contra el mandante los mismos derechos que tendrían de haber actuado directamente con éste, en el entendido de que si el mandante está obligado a realizar todo lo que se ha hecho y prometido en su nombre, es por el efecto de la representación jurídica: está realmente obligado para con el tercero, porque se reputa que él mismo ha contratado[33].

 Efectos  del mandato, para el mandatario, con respecto a terceros:

 El mandatario no tendrá en principio ninguna relación jurídica con tercero, sin embargo, puede comprometer su responsabilidad delictual con respecto a este último cuando delegare a éste poderes sin antes comunicarle sobre su calidad indicada[34].

 b)  El Mandato desde el punto de vista del Código de Comercio

 Primeramente debemos establecer que la doctrina define al mandato comercial como “un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda”[35] y se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a rendir cuenta de su desempeño[36].

 c)    La Representación

 Se entiende como “el hecho de cumplir un acto jurídico en nombre o por cuenta de otra persona, en mérito a un poder legal o convencional, y estableciendo para la persona representada un derecho u obligación”[37].

 En otra definición se dice de la representación como “la vinculación entre dos sujetos, representante y representado, mediante la cual la voluntad del apoderado vale como voluntad del poderdante, o produce efectos en su esfera personal o patrimonial, y que en el caso de las sociedades anónimas, únicamente patrimonial[38]”.De igual forma hay que resaltar que la representación conlleva la facultad de actuar frente a terceros en nombre de la sociedad, a fin de que ésta adquiera derechos y contraiga obligaciones[39].

 En tal sentido, podemos inferir que la representación en las sociedades ya sea anónima o de cualquier otro tipo, es la forma a través de la cual la sociedad exterioriza su personalidad. En otras palabras la representación se vincula con la realización de actos relevantes que obligan a la sociedad frente a los terceros[40] .

 Es en ese sentido que decimos que el órgano de representación difiere así del de administración por cuanto su función es la de actuar por la sociedad frente a terceros. El órgano de representación actúa, en tal virtud, en función de decisiones y elementos jurídicos que emanan del órgano de administración así como de otras fuentes.

 Por otra parte, el órgano de representación no concentra en sí todas las atribuciones de representación de la sociedad; la representación puede también ser convencional, en el sentido amplio de este término, comprensivo de la representación resultante de mandatos, relaciones de empleo, conductas de dependientes toleradas por la sociedad y otros actos voluntarios imputables a la sociedad. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la sociedad puede resultar obligada por quienes no son estrictamente representantes de la misma, pero cuyos actos se imputan a la sociedad en virtud de distintas normas, particularmente las que establecen la responsabilidad extracontractual de la personas jurídicas.

 C)  VÍNCULO DE LOS ADMINISTRADORES CON LA SOCIEDAD ANONIMA.

 La sociedad anónima es una organización jurídica compuesta de un patrimonio hecho por sus socios, y que para obrar ante los terceros necesita tener capacidad o personalidad jurídica, la cual le viene dada por sus órganos, cuya función será cumplir el fin social que dicha sociedad persigue. En tal sentido, nos proponemos adentrarnos y analizar el vínculo que enlaza a la persona moral con su órgano de administración y sus integrantes, a través de la ley No. 479-08,  analizando la naturaleza jurídica.

         I.    Naturaleza jurídica

 La naturaleza jurídica que enmarca la relación de la sociedad anónima con su órgano de administración, ha sido objeto de consideraciones diversas, hay quienes entienden que dicha relación existente entre los administradores y la persona moral tienen un carácter de naturaleza contractual, lo que define que la sociedad actúe a través de representantes; y otros que entienden que dicha relación obedece a un carácter orgánico, donde quienes actúan por la sociedad, son sus propios órganos, constituyendo una sola persona moral. De lo anterior podemos inferir que la doctrina asume y defiende principalmente estas dos posturas, por lo que precederemos a tratar, en primer lugar la teoría contractualista y en segundo lugar la teoría orgánica.

 1. Teoría Contractualista

 En torno a esta teoría gran parte de la doctrina sostiene que la relación del órgano de administración de la sociedad y su titular, deviene en un negocio jurídico bilateral de carácter contractual, formado por dos declaraciones de voluntad: la designación por parte de la junta general y la aceptación del administrador, integradas por figuras de mandato, arrendamiento de servicios e inclusive de trabajo. En el caso del administrador se trata de un contrato de carácter especial, que tiene por objeto la prestación de trabajo en sentido amplio, cuyo contenido es de actividad preferentemente jurídica, y que en algunos casos es de autonomía y en otros de subordinación[41]. Es por esta razón que la concepción tradicional aplica a los administradores y representantes sociales las reglas del contrato de mandato y asigna a las personas que desempeñan tales funciones la calidad de mandatarios, afirmando que la persona moral actúa en el universo jurídico a través de sus representantes[42].

 Nuestro Código de Comercio, identificado con este criterio designa  a los administradores como mandatarios de la sociedad, nombrados y revocados por las asambleas, ejerciendo sus poderes por representación, tal y como lo expresa en su artículo 31,  disponiendo que:

 “Las compañías por acciones son administradas por uno o varios mandatarios temporales, asalariados, o gratuitos, que pueden ser o no accionistas. Estos mandatarios pueden delegar en todo o en parte sus atribuciones, si los estatutos lo permiten, pero son responsables frente a la compañía de los actos de las personas a quienes las deleguen”.

           El administrador en nuestra legislación es visto como un mandatario de la sociedad, con la responsabilidad social de la misma, dadas sus atribuciones administrativas, que además se traducen en ciertas ventajas, partiendo de la relación que guardan los administradores con la sociedad, y también la responsabilidad legal a través de la representación de la persona moral frente a los terceros.

           Por otra parte la ya mencionada Ley 479-08 en su artículo 25, establece también las reglas del mandato, ha estableciendo lo siguiente:

 Las sociedades comerciales serán administradas por uno o varios mandatarios, asalariados o gratuitos, que podrán ser o no socios. Esos mandatarios podrán delegar en todo o en parte sus atribuciones, si el contrato de sociedad, o los estatutos lo permiten, pero serán responsables frente a la sociedad por actos de las personas a quienes las deleguen”.

           A través de este artículo de la ley se refrenda la concepción de la  figura del administrador de la sociedad como un mandatario legal con poderes suficientes para conseguir el objetivo de la sociedad, posición que se asimila a la de los países cuyo sistema es el common law, en las cuales los directores de las corporaciones son simples mandatarios[43].

En tal sentido, y partiendo de lo que con relación al administrador establece tanto el Código de Comercio, como la Ley 479-08, la doctrina se identifica con que en cualquier tipo de sociedad, ya sea de capitales o de personas, los administradores son mandatarios de la sociedad[44], que deben cumplir con el mandato para el cual fueron nombrados dentro de sus límites, otorgados tanto por la ley y los estatutos sociales, como por la Asamblea General de socios.

 Luego de que los administradores son nombrados, extender sus poderes más allá de los que le confiere el mandato, necesariamente debe determinarse a través del contrato de sociedad o mediante acto o resolución de asamblea, toda vez que en principio les son otorgados poderes para ejecutar actos de administración, no así de disposición[45], pero que en ausencia de determinación expresa de tales poderes, se aplican los usos, teniendo en cuenta el objeto para el cual ha sido constituida la sociedad[46].

 Es de especial interés tomar en cuenta lo antes expuesto, ya que un mandato dado a los administradores de las sociedades comerciales, y que haya sido concebido en términos generales, le confiere poderes más amplios que aquellos a que se refiere el mandato que establece el Derecho Civil. Es por esta razón que por la naturaleza misma de las funciones que desempeñan los administradores de las sociedades, que no pueden limitarse a realizar los actos de administración perce que establece para el mandato el Código Civil, pues el mandato conferido a los administradores incluyen ordinariamente otros actos, sin los cuales le es imposible cumplir con la responsabilidad que los órganos de las sociedad han puesto en sus manos.

 En relación a lo anterior se han hecho afirmaciones, de que cuando a los administradores no les han sido delimitados sus poderes, podrán realizar otros actos que ayuden al buen desenvolvimiento de la sociedad, tales como compra y venta de mercancías relacionadas con el objeto de la sociedad, ya sea de contado o a crédito; alquiler de locales; designación de empleados, expedición, aceptación y endoso de giros; concesión de plazos, etc., mas es preciso aclarar, que dicho poder no faculta para vender o hipotecar los bienes inmuebles de la sociedad; efectuar donaciones; efectuar donaciones; realizar fusiones; entre otras cosas, salvo disposición contraria expresadas en los estatutos sociales o con el consentimiento de los otros asociados[47].

 Contrario a esta aseveración doctrinal Jean Guyenot, expresa que el directorio ejerce la representación de la sociedad, en los actos, operaciones y contratos que celebra con terceros, sean proveedores de la empresa, sus compradores, contratistas, etc., y como tal está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o los estatutos no establezcan como privativas de la junta general de accionistas sin que otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia[48].

 En torno a la revocación de los administradores como mandatarios, éstos pueden ser revocados en cualquier momento por la Asamblea General, sin necesidad de dar motivos ni acompañarla con una indemnización[49]. Cónsone con este criterio se muestra la ley No. 479-08, que dispone, que en el caso de las sociedades anónimas, los administradores pueden ser designados por la Asamblea General Ordinaria, haciendo énfasis de que pueden ser revocados en todo momento por ésta[50].

 De todo lo antes expuesto se infiere que nuestro legislador a través la indicada ley se ha identificado con la teoría del mandato, en el sentido de que es una derivación del análisis contractual de la consideración del administrador como un mandatario[51].

 Teoría  Orgánica.

 Esta teoría, contrario a la contractualista y específicamente a la concepción de la tesis del mandato como óbice de la relación jurídica existente entre la sociedad y sus administradores, supone que éstos no son mandatarios, porque no corresponden con el concepto de administrador como órgano de la sociedad, y según la doctrina Garrigues, J. indicaba que la aceptación del cargo por el mandatario de administrador de la sociedad no implica la perfección de ningún contrato entre la sociedad y éste[52]. También se supone que la relación jurídica entre la persona titular del órgano administrativo y la sociedad es mucho más compleja que la simple relación del mandato. Por tal razón es que analizaremos, a continuación, los fundamentos de esta doctrina y su posible compatibilidad con las disposiciones de la ley 479-08.

 La teoría del órgano societario ha sido definida como aquella conforme a la cual los administradores de la sociedad no actúan como mandatarios, sino como órgano de la sociedad[53], razón por la que ha sido generalmente desarrollada en relación con la representación de la persona moral y con la imputación de actos a tal sociedad[54]. esta teoría se sustenta fundamentalmente sobre la base de que la persona jurídica de la sociedad actúa representada por sus órganos societarios, siendo el órganos administrativo, el que se instituye en el medio de representación de la sociedad en su relación con los terceros, deduciéndose que lo realizado por el órgano de administración se atribuye como realizado por la misma sociedad, consecuencia de lo cual se identifica a los administradores como el órgano social[55], por el hecho de que a través de ellos es expresada la voluntad de la sociedad y son parte de ella.

 Es preciso que antes de adentrarnos más en el análisis de esta teoría, definamos el concepto de órgano como “Una institución propia de una colectividad de personas de existencia visible, cuya razón de ser es el cumplimiento de determinadas funciones necesarias para el adecuado desenvolvimiento de dicha comunidad”[56]. Es más bien el órgano aquella estructura cuyo rol es cumplir una función necesaria y tomar decisiones importantes a lo interno de esa colectividad de personas visibles.

 En otras palabras, se señala al órgano como “Un conjunto de personas con atribuciones de imputar conductas a la sociedad y de participar en su organización, por disposición legal[57]”. Esta definición denota claramente que el órgano societario tendrá sus funciones enmarcadas dentro de la gestión interna de la sociedad, a dirigir la estructura organizativa de la sociedad, en el aspecto jurídico y económico, no así las relaciones jurídicas de la sociedad con los terceros.

 No obstante lo antes referido, la teoría orgánica considera que los administradores no son mandatarios de la sociedad, sino funcionarios de ésta, lo que se explica en la medida en que la persona jurídica actúa por sus órganos, de donde se sigue que las actuaciones son ejercidas por la persona jurídica a nombre propio[58].

 En efecto, es preciso para concluir, establecer una distinción importante entre el órgano societario de administración y los miembros de dicho órgano, pues mientras que el Consejo de Administración no concluye ningún contrato con la sociedad, ni puede responder civil ni penalmente frente a ella ni frente a terceros, los miembros del Consejo de Administración están frente a la sociedad por un relación contractual, sea de mandato, sea de arrendamiento de servicios y responden ante en la esfera civil como en la esfera penal por su participación en acuerdos ilegítimos”[59].

 TEMA II

 LIMITACIÓN NUMÉRICA A LOS MANDATOS DE LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. (211 LITERAL A), LEY NO. 479-08).

 A)   ANÁLISIS A LA LIMITACIÓN NUMÉRICA AL MANDATO DE LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA (ART. 211 LITERAL “A”, LEY 479-08)

 I. Objeto de la Limitación Numérica

 La República Dominicana actualmente se encuentra inmersa en una densa transición en el ámbito empresarial con la entrada en vigencia de la ley general sobre Sociedades Comerciales y Empresas de Responsabilidad Limitada No. 479-08, de fecha 11 de diciembre del 2008, pues trae consigo nuevas prohibiciones y limitaciones.

 Dentro de las limitaciones que convergen en dicho ordenamiento legal y que es objeto de nuestro estudio, está la prohibición o limitación numérica establecida a las personas físicas que pretendan ser administradoras de sociedades anónimas, cuando estén ejerciendo más de cinco mandatos de administradores en sociedades comerciales de cualquier tipo.

 Según conocedores del área, la prohibición numérica al mandato de los administradores de las sociedades se fundamenta en que “no es razonablemente posible y milita en contra de la eficiencia que debe garantizar un modelo de buen gobierno corporativo que una persona administre más de cinco sociedades simultáneamente[60]”.

 El objeto de esta prohibición, se argumenta, va dirigido a las personas que están al frente de la gestión ordinaria de los negocios sociales de la empresa, es decir, a los que ejercen la gestión interna de la sociedad, o aquellos miembros del consejo que se ocupan de las funciones ejecutivas de la misma, de manera que excluye a la figura del Presidente del Consejo de Administración[61]. Esto se explica en el sentido de que una persona que esté desempeñando más de cinco cargos de administrador en sociedades de diversos tipos, le resultará muy difícil poder ejecutar simultáneamente dichos cargos en todas esas sociedades con la prudencia y diligencias debidas, propias de las normas del buen gobierno corporativo, y menos aun si pretende serlo de una sociedad anónima.

En principio, se entiende inaceptable que una persona con tantas funciones pueda cumplir al pie de la letra en las sociedades que administre por el dicho que reza que “el que mucho abarca poco aprieta”; mas no siempre debe ser así, ya que pueden darse casos de empresas de tipo vertical, en donde una misma persona funge como presidente del consejo de administración de la matriz y a su vez funge como administrador o presidente del consejo administración de las demás, no necesariamente incumple con los deberes de diligencia y lealtad propios del buen gobierno corporativo, toda vez que todas esas empresas aunque sus objetos sociales sean distintos, están vinculadas no tan solo por el hecho de que una misma persona disponga de ellas, sino porque por ejemplo, lo que una produce la otra lo comercializa.

 En ese tenor, cabe hacer mención de la frase expresada por el referido jurista en el sentido de que «En las S.A. su presidente dirige o representa, no administra»[62], y refrenda diciendo que dicha prohibición es obvia porque el Presidente del Consejo de Administración de una sociedad no puede ser afectado con la limitación, ya que el artículo 230 define sus funciones, y a ese respecto lo transcribimos textualmente “El presidente del consejo de administración asumirá, bajo su responsabilidad, la dirección general de la sociedad y representará a la misma en sus relaciones con terceros[63]. Pero por otra parte, el artículo 26 de la referida ley No. 479-08, establece textualmente que “Los administradores o gerentes representarán a la sociedad, salvo que la ley, el contrato de sociedad o los estatutos sociales atribuyan las funciones de representación a alguno o algunos de ellos o establezcan cualquier otra modalidad de representación para la atención frente a terceros”.

 Con las anteriores transcripciones lo que queremos resaltar, es que la ley no unifica criterios en cuanto definir las funciones a cada funcionario de la sociedad comercial, pues se contradice cuando establece que el presidente de una sociedad representa a la sociedad frente a los terceros, pero por otra dispone en principio, que también el administrador representa a la sociedad.

 También destaca dicho jurista, que tal limitación viene a ser un aliciente precisamente para aquellas sociedades que cuentan con una estructura compleja como son los bancos, donde los miembros del consejo siempre tienen funciones ejecutivas en las diferentes divisiones de negocios[64].

 Con relación al comentario anterior, contrario lo expresado por el respetado jurista, el rol de los gerentes ejecutivos de las entidades bancarias, no será el mismo que el de los administradores de las empresas o sociedades comerciales, y no se visualiza en ningún sentido en qué pudiera aplicársele tal limitación, toda vez que éstos en gran medida se dedican a ejercer una sola función, a diferencia de aquellas personas con mandatos de administradores de sociedades comerciales cuyo fin es la producción de bienes y servicios, y los cuales se disgregan en varias empresas que en la gran mayoría de las cuales son parte integrante del consejo de administración. A propósito de este comentario, transcribimos parte del dispositivo de la Sentencia No. C-176 del Tribunal Constitucional de la República de Colombia, que establece claramente que es claro que la actividad bancaria no puede ser de libre ejercicio por los riesgos financieros que ello implica, y esta misma jurisprudencia señala que[65]:

 “La función bancaria no es igual a la actividad que realiza cualquier particular en el ejercicio de la actividad privada. Esto se explica con el análisis de los preceptos constitucionales que claramente limitan el radio de acción de la libertad contractual para las entidades financieras”.

         En ese sentido, existe una marcada diferencia en torno a la función bancaria y la actividad privada, pues para las entidades bancarias el principio constitucional de la libertad contractual, se ve limitado por la existencia de normas legales bancarias que le rigen y tienen rango de orden público, a diferencia de la segunda, en donde se entiende que toda persona en el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad tiene derecho a contratar y ser contratado, siempre y cuando no contravenga el orden público y las buenas costumbres. En esa misma tesitura cabe destacar  que en la vida empresarial, la más importante manifestación de la autonomía de la voluntad reside en la libertad de contratación.

           A resumidas cuentas, las objeciones al criterio sostenido a favor del referido limite de mandatos establecido en el literal a del artículo  211 de la ley 479-08, no se hacen esperar, a las que haremos referencia al más adelante.

 II. Buen Gobierno Corporativo y deberes fiduciarios

 En la actualidad en el ámbito del derecho corporativo se pone un énfasis particular sobre el manejo eficiente de una empresa, a través de las nuevas normas de gobierno corporativo se exige la unificación de sus consejos directivos y que éstos cumplan con estándares de honestidad y eficiencia que garanticen una administración transparente.

 Las nuevas prácticas del gobierno corporativo está siendo objeto de gran atención en muchos países, como consecuencia de grandes escándalos empresariales provocados por el mal gobierno en compañías de gran prestigio internacional como Enron, WorldCom, Parmalat, que ocasionaron pérdidas y afectaron la confianza de los pequeños accionistas e inversores institucionales sobre la calidad de la gestión de los consejos de administración.

 El concepto de gobierno corporativo no es simplemente un conjunto de normas y principios enunciativos, sino más bien un sistema interno dentro de una empresa mediante la cual se establecen las directrices que deben regir su ejercicio, buscando, entre otros, transparencia, objetividad y equidad en el trato a los socios y accionistas de una entidad, como también identificando la gestión de su junta directiva o consejo de administración y la responsabilidad social de sus organismos de control internos y externos, frente a los grupos de interés como; clientes, proveedores, competidores, empleados, terceros, colocadores de recursos y hacia la comunidad en general[66]”. En otras palabras el gobierno corporativo es aquel que en una empresa determina a quién debe servir la organización y cómo se deciden cuáles son los propósitos y prioridades[67].

 Se establece además por otra parte, que a través del gobierno corporativo se especifica la distribución de derechos y responsabilidades, entre los diferentes participantes en la corporación, tales como la junta, administradores, accionistas y otros stakeholders, y expresan reglas y procedimientos para tomar decisiones sobre asuntos corporativos. Al hacer esto, también provee la estructura mediante la cual se establecen los objetivos de la compañía y los medios para lograr sus objetivos y monitorear el desempeño[68].

          Así mismo las mejores prácticas de gobierno corporativo, exigen el cumplimiento de conductas éticas por parte de los administradores, para beneficio de los socios, dentro de las cuales entendemos que se vinculan al objeto de la limitación numérica, El deber de cuidado y diligencia que son el punto de partida de los deberes fiduciarios, los cuales a continuación definiremos:

 Deber de cuidado y diligencia:

          Este le impone a los administradores, la obligación de desempeñar su cargo con dedicación y atención a través de una participación efectiva y no pasiva en el órgano de administración, y dentro del marco de la limitación numérica de los mandatos de administración, es obvio entender que una persona que se limite administrar menos de cinco empresas está llamada a ser más diligente en sus funciones y cuidar más los intereses de la sociedad.

        El deber de cuidado implica de forma fundamental la obligación que tiene un accionista de actuar sobre una base informada, de tomar decisiones conscientes y con suficiente soporte técnico. A continuación haremos mención de manera sumaria de los deberes que se derivan del deber fiduciario de cuidado o diligencia y que en su mayoría están contenidos en la Ley No. 479-08:

  •  Para la toma de decisiones, los directores, administradores y representantes deben desempeñar su cargo de manera efectiva, y actuar con el cuidado de una persona ordinariamente prudente en circunstancias similares, con conocimiento de causa y buena fe.
  • Se refiere al proceso por el cual los administradores y directores deben alcanzar sus decisiones y satisfacer sus obligaciones de supervisión.
  •  Informarse y preparar adecuadamente las reuniones del consejo y de los órganos delegados a que pertenezca;
  •  Asistir a las reuniones y participar activamente en las deliberaciones, a fin de que su criterio contribuya efectivamente en la toma de decisiones;
  •  Realizar cualquier cometido específico que, dentro de sucompromiso de dedicación, le encomiende el Consejo de Administración;
  •  Informar de cualquier irregularidad en la gestión de la empresa de la que haya tenido noticia; y
  •  Vigilar situaciones de riesgo que se puedan presentar,promoviendo al efecto la convocatoria de una reunión extraordinaria o la inclusión de los temas convenientes en el orden del día de la primera que haya de celebrarse.
  •  Administradores o gerentes: Preparar los estados financieros y el informe de gestión anual.
  •   Administradores, gerentes o consejo de Administración: es responsable de aprobar políticas, procedimientos y controles para asegurar calidad de información financiera.
  •   Presidente, Director o gerente: Responsables de que la información financiera sea razonable.
  •  Someter el informe de gestión anual, los estados financieros auditados, el informe de CC, a la aprobación de la Asamblea General en el plazo de 3 meses contado a partir de la clausura del ejercicio social.
  •  Someter los documentos que dispone el Art. 201 de la ley 479-08 a la aprobación de la Asamblea General dentro de los 6 meses luego del cierre del ejercicio social, previa convocatoria con 20 días de anticipación para conocer de los asuntos del orden del día.
  •  El presidente pondrá a disposición de los accionistas en el domicilio social, desde la convocatoria y hasta 15 días antes de la asamblea:
  • Los documentos relacionados con los asuntos a tratar por la Asamblea General, para que los accionistas puedan emitir su juicio con conocimiento de causa.
  •   Los administradores y personas llamadas a las reuniones del consejo, están obligados a resguardar las informaciones de tipo confidencial.
  •   Deben guardar reserva de los negocios e información de la sociedad a la que tengan acceso y que no haya sido divulgada oficialmente por la sociedad, salvo requerimiento de cualquier autoridad competente.
  •  Deber de Lealtad

         Esta es una consecuencia de la buena fe contenida en el articulo 1134 párrafo 3 del Código Civil Dominicano, que establece que una regla de conducta que exige a los sujetos de derecho una lealtad y una honestidad excluyente de toda intención malsana[69]. Este deber a su vez confronta elementos de transparencia e información que, en el mejor de los casos deben ser valores propios de una persona que decida someterse a la disposición establecida por el artículo 211, literal a de la ley de sociedades comerciales No. 479-08.

 Se refiere fundamentalmente a la obligación de colocar los intereses de la empresa por encima de los intereses personales del director. En ese sentido de una manera más detallada, mencionaremos los deberes que se desprenden del deber de lealtad y que mucho de los cuales expresamente están consagrados en la ley 479-08:

 Deber de Lealtad de los Directores y Administradores

(Art. 29 LS).

 Los administradores, gerentes y representantes no podrán:

  •   Participar en actividades comerciales que impliquen una competencia, salvo autorización expresa de los socios.
  •  Tomar o conservar interés directo o indirecto en cualquier empresa, negocio o trato hecho con la sociedad, o por cuenta de ésta, salvo autorización de los socios.
  •  Los intereses de la empresa y sus accionistas deben primar sobre cualquier interés de un director, administrador, representante o accionista con poder de control, incluyendo:
  •  No contratar con la sociedad de ninguna forma que los beneficie económicamente en perjuicio de los intereses de la misma.
  •   Revelar y divulgar a la sociedad todos los hechos y situaciones que sean relevantes en una transacción con la misma.
  •   Negociar con la empresa en términos que sean justos para la misma.

 Los administradores o directores además deben revelar las situaciones:

  •  Personales.
  • De familiares allegados.
  • De las sociedades en las que juegue un papel relevante
  • Acuerdos de accionistas de los que forme parte; y,
  • Cualquier hecho, situación o vínculo que pueda resultar relevante para su leal actuación como administrador de la sociedad.

 Es claramente admisible que la aplicación de estos deberes en todas las esferas corporativas contribuyen inequívocamente al buen funcionamiento de las empresas, pero también se debe admitir, que la esencia de cualquier sistema de buen gobierno corporativo es respetar la libertad del consejo de administración y la dirección para dirigir la empresa, pero estableciendo, el ejercicio de esta libertad dentro de un marco de referencia de responsabilidad efectiva[70].

   III.  La Limitación numérica en el derecho francés.

 En la legislación francesa, específicamente en el articulo L. 225.77 de su Código de Comercio, transcrito textualmente, establece que: Una persona física no podrá ejercer simultáneamente más de cinco mandatos de administrador de sociedades anónimas que tengan su sede en el territorio francés”. Y en ese mismo orden el segundo párrafo de dicho artículo establece textualmente que: “Por excepción a lo establecido por las disposiciones del párrafo primero, no serán tenidos en cuenta los mandatos de administrador o de miembro del consejo de supervisión ejercidos por esta persona en las sociedades que estén controladas, en el sentido del artículo L.233-16, por la sociedad de la que la misma sea el administrador” [71].

        De la lectura del párrafo anterior, podemos evidenciar dos aspectos: de una parte, que real y efectivamente la limitación establecida en el articulo 211 literal a de la ley 479-08, es una transcripción del articulo L. 225.21 del Código de Comercio Francés; y otra que dicha prohibición en el Código Francés contempla una modificación en su segundo párrafo, pues excluye de manera expresa en el sentido de que no serán tenidos en cuenta los mandatos de administrador o de miembro del consejo de supervisión ejercidos por esta persona en las sociedades que estén controladas, en el sentido del artículo L.233-16, por la sociedad de la que la misma sea el administrador”; en dicho artículo el Código Francés se refiere al caso de las sociedades suscripción pública, que realizan operaciones bursátiles, y tienen filiales y sucursales.

 Contrario a esta disposición, nuestro legislador no previó tal situación, lo que parece indicar que la limitación del articulo 211 literal a de la ley 479-08, abarca también a todas personas que funjan como administradoras de las sociedades anónimas de suscripción públicas del  país, cuestión que sin dudas afectará en gran manera las funciones de tales personas, provocando que se tenga realizar una profunda reestructuración con grandes inconvenientes de por medio, como es el caso de las de suscripción privada, por lo que debe tomarse muy en cuenta incluir en una próxima propuesta de modificación de la ley de sociedades No. 479-08, esta problemática que como vemos, ya en Francia fue resuelta.

 IV. Objeciones

          Si bien es cierto que el ámbito empresarial en la República Dominicana está siendo actualmente regularizado con la entrada en vigencia de la ley No. 479-08 sobre sociedades comerciales y empresas de individuales de responsabilidad limitada, no menos cierto es, que en principio, los cambios traen consigo frustraciones y disgustos, pues en el caso que es objeto de nuestro estudio, es decir, el límite de mandatos establecidos al administrador de una sociedad anónima, (Art. 211, literal a) trae consigo muchas inconformidades y motivos de preocupación para aquellos que están siendo afectados por tal disposición limitativa.

 Nuestro país forma parte de una economía capitalista, pues las empresas en su mayoría pequeñas y medianas, son de capitales privados, conformadas por familias, donde el presidente, también ejerce la función de administrador, realizando ambas gestiones, tanto la interna como la externa. Nuestras condiciones como país son particulares, y que independientemente de que el límite impuesto es una visión conservadora que no presenta beneficio significativo alguno, aquí existe una amplia concentración de las riquezas que hacen improcedente la limitación de que se trata.

 Esta limitación afectaría de manera directa a aquellos empresarios que como es natural en nuestro país, tienen participación accionaria en múltiples empresas, en las cuales forman parte de sus consejos de administración como es el caso de las sociedades anónimas, ya que les está vedado formar parte de los mismos por el literal a del artículo 211,  cuestión seria de la que entendemos se generan varios inconvenientes que devienen de manera implícita en la limitación de la iniciativa económica privada y cuya consecuencia sería la violación de uno de los principios constitucionales pilares de la economía, cuyo ejercicio el Estado está llamado salvaguardar, y al cual llamamos libertad de empresa[72].

    A continuación, en nuestro próximo apartado, haremos un escueto análisis y explicación del referido principio.

 B)  CONSECUENCIA A LA LIMITACIÓN NUMÉRICA A LOS MANDATOS DE LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA (ART. 211 LITERAL “A”, LEY NO. 479-08).

 I. Libertad de Empresa

 a)                         Concepto

          La libertad de empresa constituye uno de los derechos fundamentales que sustentan la organización de la economía de libre mercado, y, en ese sentido garantiza a cualquier persona la libertad de emprender actividades económicas. El artículo 8 numeral 12 de la Constitución de la República Dominicana consagra expresamente este derecho como en los siguientes términos: La libertad de empresa, comercio e industria. Solo podrán establecerse monopolios en provecho del Estado o de instituciones estatales. La creación y organización de esos monopolios se harán por ley”.  Es preciso hacer mención de que en ocasión de la actual reforma constitucional en que nos encontramos, la libertad de empresa es uno de los derechos fundamentales que en el próximo texto constitucional será conceptualmente mejor definido, consagrado en el artículo 50 de la próxima constitución[73], contrario al referido texto que actualmente que lo consagra que ni siquiera lo define.

La doctrina considera que la libertad de empresa asegura a todo individuo el derecho a ejercer la profesión, arte, oficio o industria que tenga por conveniente[74].

 En efecto, “la libertad de empresa se entiende como la capacidad de establecer y gestionar organizaciones estables de capital y trabajo destinadas a actuar en una economía de mercado”[75].

 La libertad de empresa juega un papel fundamental en la economía de libre mercado, propio de los sistemas capitalistas, y se sustenta en la éticaracionalista de la libertad individual[76]. Este derecho guarda una estrecha y necesaria relación con otros derechos como la libertad de trabajo y profesión. Si asumimos que la actividad económica de una persona se considera como medio para el libre desarrollo de su personalidad, no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena o del que lo hace por cuenta propia como empresario. Es así que la actividad empresarial, en cuanto manifestación de la libre empresa, merece la misma tutela constitucional frente a la intervención de los poderes públicos que la actividad por cuenta ajena o la libertad de trabajo.

 De ahí que existen casos en los que personas profesionales son parte de consejos de administración de varias empresas en calidad de administradores, sin tener titularidad alguna en la composición accionaria de esas empresas, percibiendo el sueldo propio de todo empleado asalariado, como también se da el caso de que también esas mismas personas ostentan mandatos de administradores y presidentes de varias empresas porque tienen intereses de por medio, en la gran mayoría de los casos son titulares de acciones.

    [ ] Entendemos que la libertad de empresa garantiza un sistema económico basado en el respeto a la propiedad privada de los medios de producción y en la gestión empresarial libre y autónoma del control estatal, donde la asignación de los recursos productivos se realizan en forma descentralizada, obedeciendo a las decisiones de miles de agentes económicos que actúan guiados por su propio interés.

 II.- Límites al Derecho de Libertad de Empresa

              De lo expuesto anteriormente podemos extraer que la libertad de empresa garantiza a todo individuo el derecho de emprender cualquier actividad económica siempre y cuando no contraríe el orden público y las buenas costumbres, valiendo decir que en el ámbito corporativo el punto de partida desde donde emergen las grandes empresas, es través de la libre iniciativa privada que a su vez tipifica la libertad de empresa, ya que toda persona es lo suficientemente independiente como para determinar la forma en que deberá distribuir sus riquezas, pues siempre que no se contraponga al orden público y a la buenas costumbres, saber la cantidadde empresas que es capaz de administrar.

 En tal sentido el Estado está llamado a garantizar a todos los individuos el libre ejercicio de todos sus derechos, en este caso, resulta problemática la idea de limitar la iniciativa privada comprendida en la libertad de empresa, con la disposición del articulo 211 literal a de la ley 479-08, entendemos que resulta fuertemente vulnerado a una gran cantidad de personas que fruto de años de trabajo y sacrificio han logrado ampliar sus ingresos, diversificándolos a través de la creación de empresas que dicho sea de paso son las que dinamizan la económica local. No puede la ley, limitar sin ningún tipo de incentivo, a que una persona física que teniendo una participación en el consejo de administración de varias empresas, a través del referido ejercicio de la doble gestión societaria (interna-externa), dirija de la misma forma una sociedad anónima sobre la cual goce de la mayoría accionaria, por lo que para fundamentar nuestra acotación, transcribimos textualmente jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, contenida en la sentencia C524/95, la expresa la libertad de empresa[77]:

 “Es aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente los de Capital, para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios, conforme a las pautas o modelos de organización  típicas del mundo económico contemporáneo, con vista a la obtención de un beneficio o ganancia”.

 En este sentido, es indudable que con el límite numérico impuesto por el artículo 211 literal a, se afecta la libertad de las personas que ejerzan tanto en forma asalariada como por cuenta propia el mandato de administradores de sociedades anónimas.

           Cualquier persona física emprendedora que tenga una larga trayectoria empresarial y cuente con los recursos suficientes, debe serle garantizado el libre ejercicio de su derecho a disponer de dichos recursos, en la creación de nuevas empresas cual que sean, sin necesidad de que le sea limitado su derecho a dirigirla en la forma que le resulte más conveniente a la seguridad de su economía.

            Como bien se ha considerado, la libertad de empresa “asegura a todo individuo el derecho a ejercer la profesión, arte, oficio o industria que tenga por conveniente”[78]. En efecto, “[l]a libertad de empresa se entiende como la capacidad de establecer y gestionar organizaciones estables de capital y trabajo destinadas a actuar en una economía de mercado (…)”[79].

           Es empresa protegida constitucionalmente cualquier actividad que pueda constituir un medio de vida. Lo que, al contrario, significa que no es un elemento del concepto de trabajo, profesión o empresa que se trata de una actividad valiosa socialmente.

          Lo primero que debemos admitir es que la libre empresa no es un derecho absoluto, pues la constitución prevé su condicionamiento para resguardar el orden público.Ello habilitala intervención del legislador a regular la actividad económica para garantizar la preservación del orden público económico.

           La libertad de empresa puede sufrir reservas derivadas de la protección de otros derechos constitucionales. Ahora bien, esa limitación no puede llegar a anular, en aspectos sustanciales, la libertad que se limita, ni puede infligir a los mismos daños que resulten desproporcionados en relación con los objetivos sociales, profesionales y económicos perseguidos.

           Cabria entonces establecer como interrogante, si realmente esta limitación numérica tiene validez constitucional. Para esto necesitamos conocer previamente cuáles son los fundamentos en los que se ha sustentado dicha limitación, para verificar si los mismos pertenecen al orden público económico. Sin embargo, parece ser que el buen gobierno corporativo es lo que se ha esgrimido como justificación del límite numérico.

 El buen gobierno corporativo no puede entenderse como un sinnúmero de reglas rigurosas que formen parte del orden público económico. Se trata, sin duda, de reglas importantes para el adecuado funcionamiento del sistema capitalista y buena economía de mercado, pero no pueden asumirse de otra forma que disposiciones de tipo soft law, esto es, reglas blandas que el Estado puede impulsar por medio de políticas públicas en el sector económico.

        Pretender que el Estado asuma el buen gobierno corporativo como un bien de orden público significaría un nivel de intervención incompatible con la libertad de empresa. Sólo en sectores regulados como el de los bancos, en los que existe un interés superior por parte del Estado, es que se justifica imponer legalmente las reglas del buen gobierno corporativo. En otras circunstancias es simplemente un exceso de poder.

          Una consecuencia de esta limitación al derecho constitucional de libertad de empresa, es que constituye un juicio constitucional el relativo a regular a través de una ley la cantidad de actividades en las que es licito que una persona pueda o deba desenvolverse en un determinado régimen empresarial, evidenciándose la injerencia estatal en un ámbito en principio, protegido por la misma libertad de empresa, como obviamente lo es el derecho de los particulares a elegir la actividad o cantidad de actividades en que deseen incursionar como objeto de su profesión u oficio ya sea de empresario o empleado asalariado capacitado en dicha área. Es en estos términos, en los que debe analizarse la constitucionalidad de normas que prohíben el desarrollo empresarial de determinadas actividades, como el derecho que conforme a la libertad de empresa, le asiste a toda persona a que libremente emprenda nuevos proyectos en los cuales no se le vea limitada su intervención directa, como es el caso de que pueda ejercer indistintamente las funciones de Presidente y administrador de la cantidad de empresas que juzgue convenientes, sin que se le deba prohibir o limitar por esto; ejercer las mismas funciones en una sociedad anónima, como de hecho está estipulado en el literal a del artículo 211, de la ley 479-08, disposición cuya prohibición, constituye una limitación directa de la libertad que tiene todo hombre de negocios o empresario de realizar cualquier actividad propia de su calidad, en relación con sus empresas, desde la publicidad hasta el despido de un empleado, toda vez que la protección constitucional abarca todos los aspectos de la actividad empresarial, es decir, todos los comportamientos que estén en relación con el ejercicio de una actividad empresarial y que sirvan al desarrollo de ésta.

          Por otra parte la doctrina señala como manifestación de la libre empresa la libertad de organización de empresas, aduciendo que ésta supone la capacidad de tomar decisiones libremente sobre las formas de organización, el nombre, el emplazamiento y la forma de gobierno interno, así como todos los demás aspectos de la organización y vida interna de la empresa[80].

          En ese mismo sentido también la doctrina sostiene que la libertad de dirección de empresa, la cual se deriva de la libertad de empresa,  conlleva a la libertad de ejercicio de la actividad empresarial, la libertad de tomar decisiones y competir en un mercado libre. Ello también implica la libertad de producción, la libertad de fijación de una política comercial, la libertad de publicidad, la libertad de distribución y venta, libertad de competencia y la libertad de contratar.

 Limite al principio de Libertad de Contratar

              Conocemos que aunque no figura en la constitución, sino que se deduce del Código Civil[81], se sostiene que tanto en el empresarial como en todos los demás ámbitos, la más importante manifestación de la autonomía de la voluntad reside en la libertad de contratación. O bien, la autonomía de la voluntad como ejercicio de libre empresa, gravita principalmente en un ámbito dirigido a la celebración de contratos[82].

         Por otra parte el principio de la autonomía de la voluntad, sostiene la doctrina, es uno de los cimientos del ordenamiento jurídico dominicano, porque a través de este se reconoce la dignidad de la persona y su derecho a la libre determinación propios de los regímenes constitucionales[83].

 De ahí que con el límite numérico a cinco mandatos establecido por el artículo 211 literal a de la ley de sociedades No. 479-08, a las personas que pretendan ser administradores de sociedades anónimas, se le restringe su libertad de contratar, como libre manifestación de la autonomía de la voluntad que le es inherente, toda vez que según la doctrina, la libertad de contratación es considerada sin discusiones, un derecho de la persona[84].

 En efecto, con tal disposición se entiende que necesariamente debe imponerse a los estatutos de las sociedades anónimas la limitante de que las personas físicas que pretendan ser administradoras de sociedades anónimas no pueden estar administrando más de cinco sociedades del tipo que sea, cuestión que refleja una clara voluntadpor parte del Estado de mantener límites a la libertad contractual, no dejando que sean sus estatutos, que establezcan fuera de todo límite máximo legal y de manera opcional las cláusulas, disposiciones y limitaciones que conforme al interés económico de los accionistas determinen su forma de gobierno interno y externo.

 Debemos admitir que la única razón que justifica el límite de la libertad de contratar, es la ilicitud de la causa que une las voluntades y que consecuentemente contravenga el orden público, tal cual lo consagra el Código Civil Dominicano en su artículo 1133[85], y que por el contrario, ni contraviene al orden público ni a las buenas costumbres, dar libertad a las personas de administrar las sociedades que su capacidad personal y profesional le permite, o en caso de que se trate de un inversionista o empresario entienda que de esa forma mantendrá control de su inversión, o en último caso que quede a libre opción de quienes conformen una sociedad anónima, establecer o no en sus estatutos el limite numérico de mandatos de administrador que de deba estar desempeñando la persona física programada para ostentar tal función, a no ser que se trate del presidente del consejo, que por igual entendemos que si su capacidad profesional se lo permite o su interés por mantener control de su inversión, nada debe prohibirle ostentar la doble función presidente-administrador.

  C)    ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO APLICADO AL ARTICULO 211 LITERAL “A” DE LA LEY NO. 479-08.

 El análisis económico del Derecho es una corriente dentro de la teoría del Derecho que aplica métodos propios de la economía en el razonamiento jurídico. Este incluye el uso de conceptos económicos para explicar el efecto de las leyes, con el objeto de determinar qué reglas legales son económicamente eficientes, y predecir qué leyes deberían ser promulgadas[86].

 Justificación de este análisis

 Este análisis que va dirigido exclusivamente a las consecuencia económicas del derecho que se desprenden de la limitación establecida por el literal a del art. 211 de la ley 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

   El Análisis Económico del Derecho tiene dos visiones o enfoques, a partir de los cuales se realizan sus estudios: uno es el normativo y el otro es el positivo. El primero es aquel que establece el impacto de una norma o ley, pretende sugerir cuál debe ser el contenido de las normas para lograr su objetivo, (que en este sistema es ser eficientes, es decir maximizadoras), o más bien enfoca a lo que es, dirigiéndose fundamentalmente al universo; mientras que el segundo es aquel que establece cual es efecto en la conducta del ser humano propiamente dicho. O más bien busca anticipar el resultado que las diversas normas producirán en el mundo real, es decir, asume una actitud cognoscitiva que apunta a lo que debe ser[87].

            Una vez definidos los enfoques a abordar, procedemos a realizar el siguiente análisis:

 Análisis Normativo.

Dentro de este enfoque y haciendo un análisis del impacto económico, un ejemplo a plantear es el caso de una persona que tenga 30 empresas. Esta persona física tendrá que por efecto del literal a del art. 211 de la ley 479-08, buscar y delegar en manos de cinco personas en principio desconocidas, la administración de veinticinco de sus treinta empresas respectivamente.

En tal caso se crea una demanda, es decir, el interesado tendrá que empezar a buscar cinco personas que de manera individual cumplan con los requisitos y conocimientos que se exigen para administrar las empresas de ese tipo.

Por otra parte y de manera subrepticia se crea también una oferta en el mercado, puesto que a quienes se les ofrezcan la administración de cinco empresas -en el caso del ejemplo- debe serle ofrecida una remuneración por los servicios a prestar, cuestión que además elevará los costos, pues aunque en principio a nivel general no se verán incrementados dichos costos, pero sí de manera individual, toda vez que siempre aparecerá alguien a quien por sus capacidades y dependiendo del flujo de trabajo y responsabilidad que tenga, habría que proporcionarles ciertos incentivos.

Es preciso resaltar, que dicha  elevación de costos no solamente viene dada por la remuneración que se tenga que pagar a las personas, sino también por los impuestos que se produzcan ante el fisco, porque probablemente haya que pagar un mayor impuesto sobre la renta y/o la obligación del pago de dicho impuesto se vería distribuida con relación a un mayor número de personas.

Por otra parte y siguiendo con el mismo enfoque, también se crearía un problema de selección adversa, que se define como el riesgo que una persona asume al momento de adquisición de una cosa, es decir, como en el caso en cuestión, se requiere cinco personas para administrar cinco determinadas empresas respectivamente, las cuales una vez sean encontradas, se supone, en principio, que éstas reúnen todas las condiciones y requisitos que se buscan. Por esto se dice que es un riesgo adverso, porque no se sabe si realmente tales personas reunirán las condiciones, es más bien como jugar un billete de lotería.

Dentro de este enfoque haremos un análisis a dos impactos que se derivan del mismo artículo 211 Literal a) de la Ley No. 479-08:

 Hay cuatro figuras afectadas:

  1.  La adquisición de empresas

 En principio, el fin inicial de la empresa es la explotación comercial, entonces para el inversionista que adquiere la empresa, la principal garantía de que esa empresa va a producir beneficios es vigilando la gestión social de la empresa, y uno de los medios que mejor control le puede proporcional, es precisamente tener una participación activa en el consejo de administración. En la medida que esta persona sea vea limitada a poder participar o ser miembro del consejo de administración de la empresa, se verá o no incentivado a realizar la adquisición, pues su participación en el consejo seria el principal mecanismo de control y vigilancia de su inversión.

 Por otra parte si una persona ya administra cinco sociedades y se le presenta la posibilidad de adquirir otra empresa, éste podría no realizar dicha inversión porque asumiría un mayor riesgo, dado que no podría formar parte del consejo de dirección de dicha empresa.

En el caso de que sea una persona que administre un número menor de cinco sociedades, es decir cuatro sociedades, y que pondere realizar la adquisición de otra empresa, deberá realizar un análisis de costo de oportunidad, puesto que realizar esta inversión, al estar limitado a solamente cinco sociedades, podría implicar la pérdida de una oportunidad más beneficiosa, en caso de que aproveche la primera y no le resulte, y por no haber esperado la segunda oferta de oportunidad, y  habiendo escogido la primera, habrá agotado el límite de cinco sociedades establecidas por la ley, y no podrá aprovecharla.

 2. Los famosos vehículos corporativos para propósitos especiales

Estos propiamente parten de la actividad comercial. Existen operaciones comerciales que por conveniencia (limitación de responsabilidad, protección patrimonial, personalidad jurídica propia, etc.), requieren la constitución de una sociedad comercial que sirva como vehículo para realizar una función determinada, en ese sentido lo usual seria que los miembros del consejo de administración de la sociedad principal, que persiga realizar la operación, sean los mismos miembros del consejo de administración de la sociedad que serviría como vehículo. Para realizarse la operación utilizando un vehículo corporativo, sería necesario entonces, buscar un tercero u otra persona para que desempeñe las funciones de administrador mientras se requiera utilizar el vehículo corporativo, lo cual se traduciría en un aumento en los costos y una disminución en el control por parte de la parte interesada.

 3. Las escisiones

  Aquí pasa prácticamente lo mismo que en el caso anterior, la escisión no necesariamente implica un vehículo corporativo precisamente para propósitos especiales, sino que puede ser producto de un proceso de organización empresarial. Lo más usual es que los miembros del consejo de administración sean los mismos en las sociedades que surgen producto de la escisión. Sin embargo, dada la existencia de esta limitante la escisión podría verse limitada tanto por el número de empresas que podrían producir, como con los costos y riesgos que habría que asumir al momento de iniciar la búsqueda y de nombrar cuáles serian los administradores correspondientes.

4. Los grupos de sociedades

        Las sociedades se pueden agrupar en un sinnúmero de estructuras y por diversas razones. En  ese sentido, esa limitante (art. 211 literal a), claro, partiendo de que se trate de un grupo de sociedades interrelacionadas, que comparten un mismo consejo de administración, (ya sea porque sean familiares, o porque sea un tipo de organización vertical, ejemplo,  etc.), se verán directamente afectadas, puesto que será necesario nombrar nuevos administradores, para repartir el control de la gestión social de estas sociedades, que a su vez son parte de un grupo. Esto podría generar diversos inconvenientes, entre los cuales está la llamada selección adversa, aumento en los costos, la necesaria reestructuración de los mecanismos de control dentro del grupo, entre otros.

 5. La sociedad comercial como sistema de organización patrimonial

         En este caso, la principal cuestión a analizar, seria mantener o disolver la sociedad ante la limitante (art. 211 literal a), suponiendo que se trate de una persona que funja como administrador en más de cinco sociedades, tendría la ponderación de nombrar otro administrador en principio, opción que en este  caso se descartaría toda vez que el objeto de esta sociedad comercial no es una explotación comercial, sino que es una distribución de un patrimonio, y en ese sentido nombrar un administrador seria ineficiente por los costos que implaría la búsqueda del mismo. En ese sentido solamente quedaría ponderar el destino mismo de la sociedad, de ahí que, las opciones serian mantenerla, disolverla o fusionarla con otra sociedad diseñada con ese mismo objeto que por supuesto se utiliza para organizar el patrimonio de una misma persona, lo cual llevaría a tomar la decisión que implique el menor nivel de riesgo.

  1.  Análisis positivo.

         Dentro de este podemos ilustrar un ejemplo que se podría adaptar, y es que por efecto de la limitación de la ley sociedades (art, 211 literal a), la persona que funge como administradora de treinta empresas percibiendo por esto una remuneración, se verá limitada a fungir como administrador de tan solo cinco de ellas, de lo que necesariamente se desprende reducción en sus ingresos.

         Es bueno resaltar, que existe una relación estrecha entre la remuneración, los riesgos y la eficiencia del administrador, es decir, mientras mayor sea la remuneración, mayores serán los riesgos que esta estará dispuesta a correr, y a su vez mayor será la eficiencia que ésta podría tener en el desempeño de sus funciones. Aquí la eficiencia se deberá a dos factores: El Primero: que como la persona ganará más, estará más comprometida a cumplir con el cometido de llenar las expectativas de los órganos superiores. El segundo: se explica en que en base a la proporción de la remuneración, existirá el interés del administrador en mantener su posición como tal.

          En principio como son solamente cinco las empresas en las que podrá fungir como administradora, a la persona se exigirá un mejor desempeño por la concentración de sus funciones, pues ya no tendrá la libertad de desempeñar tales funciones en otras entidades. A su vez en cuanto a la persona habrá una expectativa de una mayor disponibilidad de tiempo, pues solamente podrá trabajar en cinco empresas, por tanto se le exigirá más, dado que esta persona solo se va a dedicar a administrar solo cinco empresa. Tendrá una tendencia a ser más eficiente en la administración. (Este caso se relaciona con el ejemplo comentado del juez, ya que a éste se le otorga una remuneración relativamente considerable y proporcional a su investidura, con la única libertad de prestar docencia pero con la condición o limitante de que solo imparta justicia y no se dedique a otras actividades que los distraigan de su función principal, que es la de ser juez, y otro con tal de que no sea corrupto.

 CONCLUSIÓN

 En la actualidad en el ámbito del derecho corporativo se enfatiza sobre el manejo eficiente de una empresa, a través de las nuevas normas de gobierno corporativo, y se exige la unificación de sus consejos directivos y que éstos cumplan con estándares de honestidad y eficiencia que garanticen una administración transparente.

 Las nuevas prácticas del gobierno corporativo están siendo objeto de gran atención en muchos países, como consecuencia de grandes escándalos empresariales provocados por el mal gobierno en compañías de gran prestigio internacional como Enron, WorldCom, Parmalat, que ocasionaron pérdidas y afectaron la confianza de los pequeños accionistas e inversores institucionales sobre la calidad de la gestión de los consejos de administración.

 El gobierno corporativo es el sistema interno dentro de una empresa mediante la cual se establecen las directrices que deben regir su ejercicio, buscando, entre otros, transparencia, objetividad y equidad en el trato a los socios y accionistas de una entidad, como también identificando la gestión de su junta directiva o consejo de administración y la responsabilidad social de sus organismos de control internos y externos, frente a los grupos de interés como; clientes, proveedores, competidores, empleados, terceros, colocadores de recursos y hacia la comunidad en general.

 No obstante la eficacia en la aplicación de tales reglas de buen gobierno corporativo, se cometen excesos al asumir que estableciendo limitaciones legales a las decisiones que en el ámbito del derecho corporativo se ven precisados a tomar las personas que se desenvuelven en esta área, pues se restringen derechos fundamentales como la libertad de empresa y de contratación. Esto se evidencia con la limitación establecida en el articulo 211 literal a de la ley 479-08, de Sociedades Comerciales y Empresa Individuales de Responsabilidad Limitada.

 Por otra parte, se evidencia que dicha limitación es una transcripción del articulo L. 225.21 del Código de Comercio Francés, la cual además  contempla una modificación en su segundo párrafo, pues excluye de manera expresa en el sentido de que no serán tenidos en cuenta los mandatos de administrador o de miembro del consejo de supervisión ejercidos por esta persona en las sociedades que estén controladas, en el sentido del artículo L.233-16, por la sociedad de la que la misma sea el administrador. En el referido artículo el Código Francés se refiere al caso de las sociedades de suscripción pública, que realizan operaciones bursátiles, y tienen filiales y sucursales.

 Contrario a esta disposición, nuestro legislador no previó tal situación, por lo que tal parece indicar que la limitación del articulo 211 literal a de la ley 479-08, abarca también a todas personas que funjan como administradoras de las sociedades anónimas de suscripción públicas de nuestro país, cuestión que sin dudas afectará en gran manera las funciones de tales personas, provocando que se tenga realizar una profunda reestructuración con grandes inconvenientes de por medio, como es el caso de las de suscripción privada, por lo que debe tomarse muy en cuenta incluir en una próxima propuesta de modificación de la ley de sociedades No. 479-08, esta problemática que como vemos, ya en Francia fue resuelta.

 Esta limitación afectaría de manera directa a aquellos empresarios que como es natural en nuestro país, tienen participación accionaria en múltiples empresas, donde forman parte de sus respectivos consejos administración en el caso de las sociedades anónimas, ya que les está vedado formar parte de los mismos por el literal a del artículo 211,  cuestión seria de la que entendemos se generan varios inconvenientes que devienen de manera implícita en la limitación de la iniciativa económica privada y cuya consecuencia sería la violación de uno de los principios constitucionales pilares de la economía, cuyo ejercicio el Estado está llamado salvaguardar, y al cual llamamos libertad de empresa.

La libertad de empresa constituye uno de los derechos fundamentales que sustentan la organización de la economía de libre mercado, y, en ese sentido garantiza a cualquier persona la libertad de emprender actividades económicas. El artículo 8 numeral 12 de la Constitución de la República Dominicana consagra expresamente este derecho como en los siguientes términos: La libertad de empresa, comercio e industria. Solo podrán establecerse monopolios en provecho del Estado o de instituciones estatales. La creación y organización de esos monopolios se harán por ley.

De lo expuesto anteriormente podemos extraer que la libertad de empresa garantiza a todo individuo el derecho de emprender cualquier actividad económica siempre y cuando no contraríe el orden público y las buenas costumbres, valiendo decir que en el ámbito corporativo el punto de partida desde donde emergen las grandes empresas, es través de la libre iniciativa privada que a su vez tipifica la libertad de empresa, ya que toda persona es lo suficientemente independiente como para determinar la forma en que deberá distribuir sus riquezas, pues siempre que no se contraponga al orden público y a la buenas costumbres, saber la cantidad de empresas que es capaz de administrar.

Es en ese sentido, que atendiendo a que el Estado es el llamado a garantizar a todos los individuos el libre ejercicio de todos sus derechos, en este caso, resulta problemática la idea de limitar la iniciativa privada comprendida en la libertad de empresa, con la disposición del articulo 211 literal a de la ley 479-08, entendemos que resulta fuertemente vulnerado a una gran cantidad de personas que fruto de años de trabajo y sacrificio han logrado ampliar sus ingresos, diversificándolos a través de la creación de empresas que son las que dinamizan la económica local. No puede la ley limitar sin ningún tipo de incentivo, a que una persona física que teniendo una participación en el consejo de administración de varias empresas, a través del referido ejercicio de la doble gestión societaria (interna-externa), dirija de la misma forma una sociedad anónima sobre la cual goce de la mayoría accionaria.

Debemos admitir que la única razón que justifica el límite de la libertad de contratar, es la ilicitud de la causa que une las voluntades y que consecuentemente contravenga el orden público, tal cual lo consagra el Código Civil Dominicano en su artículo 1133, y que por el contrario, ni contraviene al orden público ni a las buenas costumbres, dar libertad a las personas de administrar las sociedades que su capacidad personal y profesional le permite, o en caso de que se trate de un inversionista o empresario entienda que de esa forma mantendrá control de su inversión, o en último caso que quede a libre opción de quienes conformen una sociedad anónima, establecer o no en sus estatutos el limite numérico de mandatos de administrador que de deba estar desempeñando la persona física programada para ostentar tal función, a no ser que se trate del presidente del consejo, que por igual entendemos que si su capacidad profesional se lo permite o su interés por mantener control de su inversión, nada debe prohibirle ostentar la doble función presidente-administrador.

Debemos reconocer que los principios de libre empresa y libertad de contratar, no son derechos absolutos, pues en caso del primero la constitución prevé su condicionamiento para resguardar el orden público y en caso del segundo el Código Civil. Sin embargo, es indudable que con el límite numérico impuesto por el artículo 211 literal a, se afecta la libertad de las personas que ejerzan tanto en forma asalariada como por cuenta propia el mandato de administradores de sociedades anónimas.

Por último, la limitación numérica del administrador vista desde la perspectiva del análisis económico del derecho podemos destacar que en términos económicos el resultado tanto positivo como normativo, reflejan una efectiva dicha disposición porque existe una relación estrecha entre la remuneración, los riesgos y la eficiencia del administrador, en el sentido de que mientras mayor sea la cantidad de funciones menor será su rendimiento y eficiencia en el desempeño con todas las empresas,  y en ese sentido mayores serán los riesgos que ésta estará dispuesta a correr, y a su vez si se cumple con la disposición aplicando la limitación numérica mayor será la eficiencia que ésta podría tener en el desempeño de sus funciones.

 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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 [1] GRECO, ORLANDO. “Diccionario Contable”. 4ta. Ed. Florida. Valletta Ediciones, 2007. Pág. 352.

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Cfr. RICHARD, EFRAIN y MUIÑO, ORLANDO, “Derecho Societario: Sociedades comerciales, civil y cooperativa, Buenos Aires, 2005, Pág.223.

 [1]SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, JUAN.  y  ADRIÁN ARNAIZ, ANTONIO JANVIER. Comentarios a la legislación concursal”, Volumen 2.  Pág. 1241

 [1] VILLEGAS, CARLOS G., “Sociedades Comerciales”, Tomo I, Págs. 449 y 450.

 [1] TAVERAS, JOSE. “La Responsabilidad civil de los administradores de las sociedades comerciales”, EstudiosJurídicos, Volumen X, No. 3, Septiembre-Diciembre 2001. Pág. 99.

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 Legislación:

Código Civil de la República Dominicana.

Código de Comercio de la Republica Dominicana

Constitución de la Republica Dominicana

Ley General No. 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresa Individuales de Responsabilidad Limitada, de fecha 11 de diciembre 2008.

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[1]Colaboradores de Wikipedia. Libre empresa [en línea]. Wikipedia, La enciclopedia libre, 2009 [fecha de consulta: 14 de octubre del 2009]. Disponibleen<https://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Libre_empresa&oldid=27152526>.

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[1][1] NOBOA PAGAN, Ana Noboa, Articulo sobre “Autonomía de la Voluntad y Regulación”, Actualidad Regulatoria, Boletín Informativo,  30 de abril de 2006 • Sto. Dgo., R. D.• Año II, Volumen XXI

 [1] Ley No. 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, Articulo 208.

 [2] Ley No. 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, Articulo 210.

 [3] Ley No. 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, Articulo 213.

 [4] Ley No. 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, Articulo 26.

[5] LABARIEGA VILLANUEVA, PEDRO ALFONSO, “Los Administradores de las Sociedades Anónimas: “Los Ejecutivos”, verdaderos capitanes de las empresas”. Material de Tesis (Francia). Pág.94 (Internet).

 [6] LABARIEGA VILLANUEVA, PEDRO ALFONSO, Los Administradores de las Sociedades Anónimas: “Los Ejecutivos”, verdaderos capitanes de las empresas”. Material de Tesis (Francia). Pág.94 (Internet)

 [7] RUIZ, RUTH, “15 Preguntas claves sobre la nueva ley de sociedades” Revista Gaceta Judicial, Edición, Mayo 2009, Pág. 17.

 [8] GAGLIARDO, MARIANO, “Sociedades Anónimas”, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1998,  Pág.229.

 [9] LABARIEGA VILLANUEVA, PEDRO ALFONSO, Los Administradores de las Sociedades Anónimas: “Los Ejecutivos”, verdaderos capitanes de las empresas”. Material de Tesis (Francia). Pág.94 (Internet)

 [10]GUTIERREZ, PEDRO FEDERICO. “Manual de Sociedades”. Ediciones Jurídicas Cuyo año 1999. Pág. 147.

[11] PLANIOL, “Traité Elementaire de droit,”, tomo II. 8. Ed. París. 1921. Pág. 697; vid. Este autor señala que el escrito que acredita el poder que un sujeto da a otro se denomina procuración. Por otra parte, LE TOURNEAU, Phillippe. “Droit de la reponsabilité et des contrats”, Paris, Ed. Dalloz, 2006, Pág. 841. Citado por Bordas de la Cruz, Carlos, Iván, en su Tesis sobre “Consideraciones sobre el Régimen Jurídico de la Administración de las Sociedades Anónimas de conformidad  con la General No.  479-08, de sociedades comerciales  empresas individuales de Responsabilidad de limitada”, Pág. 15. Señala que según este autor los términos de procuración y mandato, vale aclarar que no son sinónimos, sino que la procuración es el poder dado por el mandante al mandatario, mientras que el mandato es el contrato que le confiera este poder”.

[12] Código Civil de la República Dominicana. Articulo 1984

 [13] Código Civil de la República Dominicana. Articulo 1986

 [14]Código Civil de la República Dominicana. Articulo 1986

 [15] MALAURIE, PHILLIPE; AYNES et GAUTHIER, PIERRE-YVES, “Droit Civil. Les Contrats spéciaux”, Paris, Defrenois, Editions Juridiques Associées, 2005, Pág. 288.

 [16] Código Civil de la República Dominicana. Articulo 1985

 [17] Código Civil de la República Dominicana. Articulo 1987

 [18]LASARTE ÁLVAREZ, Carlos. “Compendio de derecho civil: trabajo social y relaciones laborales” 2da. Edición, Editorial Dikinson, Pág. 192.

 [19] Código Civil de la República Dominicana. Articulo 1988.

 [20] LASARTE ÁLVAREZ, Carlos. Libro titulado “Compendio de derecho civil: trabajo social y relaciones laborales”. 2da. Edición, Editorial Dikinson, Pág. 192.

[21] Código Civil de la República Dominicana. Articulo 1998

[22] Código Civil de la República Dominicana. Articulo 1989

 [23] ELIAS, JOSÉ ANTONIO y DE FERRALER, ESTEBAN. Libro titulado Manual de Derecho Civil vigente en Cataluña”. Segunda Edición, año 1864. Pág. 375.

 [24]Código Civil de la República Dominicana. Articulo 1992.

 [25]Código Civil de la República Dominicana. Articulo 1993.

 [26] COLLART, FRANCOIS, et DELEBECQUE, PHILLIPE, “Contrats Civils et commerciaux”, Paris, Ed. Dalloz, 2004, Págs. 550-554.

 [27] Ibid., Pág. 555.

[28] LE TORUNEAU, PHILLIPE, “Droit de la Reponsabilité et des Contrats”, Pág. 851.

 [29] Código Civil de la República Dominicana. Articulo 1998.

 [30] Ibid. Art. 1999: “El mandante debe reintegrar al mandatario los adelantos  gastos que éste hubiere hecho para la ejecución del mandato, y pagarle los salarios que le haya prometido. En el caso de no haber ninguna falta que pueda imputarse al mandatario, no puede el mandante dejar de hacer estos reintegros y pagos, aun en el caso en que el negocio no haya tenido buen éxito, ni hacer rebajar el total de gastos y adelantos bajo pretexto de que hubieran imprudencia alguna. BORDAS, CARLOS, Tesis sobre “’Consideraciones sobre el Régimen Jurídico de la Administración de las Sociedades Anónimas de conformidad  con la General No.  479-08, de sociedades comerciales  empresas individuales de Responsabilidad de limitada”, Pag. 19.

[31] Código Civil de la República Dominicana. Articulo 2000.

 [32]  MAZEAUD, HENRI, LEON et JEAN, “Lecciones de Derecho Civil”, Parte III, Volumen IV, Pág. 401.

 [33] PLANIOL, MARCEL Y RIPERT, GEORGES, “Derecho Civil” Pág. 1093.

[34]MAZEAUD, HENRI, LEON et JEAN, “Lecciones de Derecho Civil”, Parte III, Volumen IV, Pág. 401.

 [35] GRECO, ORLANDO. “Diccionario Contable”. 4ta. Ed. Florida. Valletta Ediciones, 2007. Pág. 352.

 [36] OLAVARRIA A.,JULIO. “Manual de Derecho Comercial”. Tercera Edición 1970. Barcelona España. Pág. 184.

 [37] Cfr. CAPITANT, HENRI, “Vocabulario jurídico”, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1930, Págs. 482 y 483.

 [38] LABARIEGA VILLANUEVA, PEDRO ALFONSO, Los Administradores de las Sociedades Anónimas: “Los Ejecutivos”, verdaderos capitanes de las empresas”. Material de Tesis (Francia). Pág.94 (Internet)

 [39] Cfr. RICHARD, EFRAIN y MUIÑO, ORLANDO, “Derecho Societario: Sociedades comerciales, civil y cooperativa, Buenos Aires, 2005, Pág.223.

 

[40] Bordas, Carlos, Tesis sobre “’Consideraciones sobre el Régimen Jurídico de la Administración de las Sociedades Anónimas de conformidad  con la General No.  479-08, de sociedades comerciales  empresas individuales de Responsabilidad de limitada”, Pág. 6.

[41]SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, JUAN.  y  ADRIÁN ARNAIZ, ANTONIO JANVIER. “Comentarios a la legislación concursal”, Volumen 2.  Pág. 1241.

 [42] VILLEGAS, CARLOS G., “Sociedades Comerciales”, Tomo I, Págs. 449 y 450.

[43] COLLART, FRANCOIS, et DELEBECQUE, PHILIPPE, “Contrats Civils et Commerciaux”. Pág. 540.

 [44] TAVERAS, JOSE. “La Responsabilidad civil de los administradores de las sociedades comerciales”, Estudios Jurídicos, Volumen X, No. 3, Septiembre-Diciembre 2001. Pág. 99. BIAGGI JUAN. “Manual de Derecho Comercial Dominicano”, Santo Domingo, Ed. Jurídicas Trajanos Potentini, Tomo II, 2005. Pág. 628 y 629. PAREDES, MIGUEL. “Introducción al estudio de las compañías comerciales”. Pág. 253;

[45] TELLADO, ANTONIO. “Práctica de Derecho Comercial” Santo Domingo, Ed. Serralles, 1996. Pág. 62.

 

[46] GOMEZ, MANUEL. “Derecho Comercial”, Santo Domingo, Ed. Tiempo, 1994, Pág. 190.

[47] BIAGGI JUAN. “Manual de Derecho Comercial Dominicano”, Santo Domingo, Ed. Jurídicas Trajanos Potentini, Tomo II, 2005. Pág. 190

[48]VILLEGAS, CARLOS GILBERTO. “Tratado de las sociedades: sociedades civiles, sociedades comerciales…”. Editorial Jurídica de Chile.  Pág. 329.

[49] GUYENOT, JEAN. “Curso de Derecho Comercial”, Volumen I, Pág. 583.

 

[50] Ley No, 479-08, de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, Art. 210>: “Salvo el caso previsto en el Articulo 162, literal a), los administradores serán designados por la Asamblea General Constitutiva o por la Asamblea General Ordinaria (…) Párrafo I: “Los administradores serán reelegibles, salvo estipulación contraria de los estatutos; y revocables en todo momento por la Asamblea General”.

[51] MERLE, PHILIPPE, “Droit Commercial. Societé Commerciales”, Pág. 431.

[52] GARRIGUES, J. “Curso de Derecho Mercantil”. 5ta. Ed. Madrid, 1968, Pág. 459.

 

[53] GUTIERREZ, PEDRO FEDERICO. “Manual de Sociedades”. Pág. 65.

[54] CABANELLAS, GUILLERMO, “Derecho Societario”: Parte General, Tomo 4, Pág. 13.

[55] LOPEZ, FELIX, “La Separación de los administradores de la sociedad anónima”, Madrid, Ed. Librería Bosch, 1986, Págs. 74 y 75.

 

[56] OTAEGUI, JULIO. “Administración Societaria”, Pág. 47.

[57] CABANELLAS, GUILLERMO, “Derecho Societario”: Parte General, Tomo 4, Págs. 19 y 20.

[58] VILLEGAS, CARLOS G. “Sociedades Comerciales”, Tomo I, Pág. 454.

[59]GARRIGUES, JOAQUIN, “Tratado de Derecho Mercantil”, Madrid, Editora RDM, Tomo I, Volumen 3, 1947, Pág. 1036

[60] RUIZ, RUTH. “15 Preguntas claves sobre la nueva ley de Sociedades”, Entrevista realizada al Lic. José Luis Taveras, en Gaceta Judicial, Santo Domingo, Año 13, No. 270, Mayo de 2009, Pág. 18.

[61] RUIZ, RUTH. “15 Preguntas claves sobre la nueva ley de Sociedades”, Entrevista realizada al Lic. José Luis Taveras, en Gaceta Judicial, Santo Domingo, Año 13, No. 270, Mayo de 2009, Pág. 18.

[62]Entrevista realizada por la Revista Mercado al Lic. José Luis Taveras,Abogado y experto en Derecho Societario y Comercial, Socio Senior de la firma Fermín & Taveras

[63]Ley No. 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, Articulo 230.

[64] Ibíd. RUIZ, RUTH.,  Pág. 18

[65] La referida sentencia está contenida en la Tesis de Grado sobre “La Empresa como Libertad y como  Social y Ecológica: Estudio Jurisprudencial de la Corte Constitucional  1991-2001”, de la Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, sustentada por BECERRA PINZON, PAOLA ANDREA. GARCIA ARENAS, ANGELA NATALIA Y SANCHEZ LANDAZABAL, LINA JULIANA. Pág. 35

[66] ESTUPIÑAN GAITÁN, RODRIGO, “Control Interno y Fraude con base en los ciclos transacciones”  2da. Ed. Bogotá, Boe Ediciones, 2006, Pág. 49

[67]  CARRION MAROTO, JUAN, “Estrategia de la Visión a la Acción”, 2da. Ed. revisado y actualizado, Pág. 48

[68]ESTUPIÑAN GAITÁN, RODRIGO, “Control Interno y Fraude con base en los ciclos transacciones”  2da. Ed. Bogotá, Boe Ediciones, 2006, Pág. 49

[69] MAZEAUD, DENIS, “Loyaute, solidarite, fraternite: la nouvelle divise contractuelle”. En TERRE, FRANCOIS “FRANCOIS, “L.avenir du droit. Melanges en hommage”, Paris, Ed. Dalloz, 1999, Pag. 610

[70]RAMOS FERNANDEZ, Fernando, ‘’El Protocolo de Empresa, Serie Finanza y Empresa’’, Editora Maria Martinez 2008,  La Coruña, España,  Pág. 27.

[71]Article L225-77 Modifié par Loi n°2002-1303 du 29 octobre 2002 – art. 1 JORF 30 octobre 2002 “Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d’administrateur de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français”.

[72]La libertad de empresa, comercio e industria. Solo podrán establecerse monopolios en provecho del Estado o de instituciones estatales. La creación y organización de esos monopolios se harán por ley. Numeral12, artículo 8,Constitución de la República Dominicana.

 

[73]Artículo 50.- Libertad de empresa. El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicar libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes. Proyecto de Nueva Constitución Dominicana

[74] Santaolalla. Op. Cit. Página 528.

[75] Idem, página 529.

[76]Colaboradores de Wikipedia. Libre empresa [en línea]. Wikipedia, La enciclopedia libre, 2009 [fecha de consulta: 14 de octubre del 2009].

[77] La referida sentencia está contenida en la Tesis de Grado sobre “La Empresa como Libertad y como  Social y Ecológica: Estudio Jurisprudencial de la Corte Constitucional  1991-2001”, de la Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, sustentada por BECERRA PINZON, PAOLA ANDREA. GARCIA ARENAS, ANGELA NATALIA Y SANCHEZ LANDAZABAL, LINA JULIANA. Pág. 9

[78] Santaolalla. Op. Cit. Página 528.

[79] Idem, Página 529.

[80]PRATS, Eduardo Jorge, “Derecho Constitucional” Constitución Económica, Segundo Tomo, 1era. Edición, Pág.673

[81]Artículo 1123: “Cualquier puede contratar, si no está declarado incapaz por la ley’’.

[82] NOBOA PAGAN, Ana Noboa, Articulo sobre “Autonomía de la Voluntad y Regulación”, Actualidad Regulatoria, Boletín Informativo,30 de abril de 2006 • Sto. Dgo., R. D. • Año II, Volumen XXI.

[83] NOBOA PAGAN, Ana Noboa, Articulo sobre “Autonomía de la Voluntad y Regulación”, Actualidad Regulatoria, Boletín Informativo,  30 de abril de 2006 • Sto. Dgo., R. D.• Año II, Volumen XXI

[84] NOBOA PAGAN, Ana Noboa, Articulo sobre “Autonomía de la Voluntad y Regulación”, Actualidad Regulatoria, Boletín Informativo,  30 de abril de 2006 • Sto. Dgo., R. D.• Año II, Volumen XXI

[85]Artículo 1133: “Es ilícita la causa, cuando está prohibida por la ley, y cuando es contraria al orden público o a las buenas costumbres”.

[86]Análisis económico del Derecho. (2009, 24) de octubre. Wikipedia, La enciclopedia libre. Fecha de consulta: 19:40, noviembre 22, 2009 from https://es.wikipedia.org/w/index.php?title=An%C3%A1lisis_econ%C3%B3mico_del_Derecho&oldid=30863608.

[87] J. JESÚS CAMPILLO, JESÚS LIDÓN, sobre “Conceptos Básicos de Economía”, Editora Servicio de Publicaciones Camino de Vera, Valencia,  Pág. 197.

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